¿Puede el ayuntamiento formalizar un convenio general de recaudación con una entidad bancaria?

Planteamiento

Este Ayuntamiento tiene suscrito un convenio general de recaudación con una entidad bancaria. Dicha entidad bancaria ha denunciado el citado convenio. ¿Cuál es el procedimiento a seguir para la aprobación del nuevo convenio? ¿Está sujeto a la LCSP? ¿Qué informes son necesarios? ¿Qué órgano es el competente para aprobar el pliego de cláusulas para la adjudicación del nuevo convenio? ¿La entidad bancaria adjudicataria del nuevo convenio debe constituir aval?

Respuesta

Si bien no disponemos de todos los datos, entendemos que el concepto de “convenio general de recaudación” al que se alude en la consulta, se estaría refiriendo a aquellos negocios jurídicos celebrados por las entidades locales con entidades financieras, que tienen por objeto regular, entre otras prestaciones, no sólo los ingresos realizados a través de las entidades colaboradoras al amparo de los arts. 9 y ss del RD 939/2005, de 29 de julio Reglamento General de Recaudación -RGR-, sino también aquellos otros servicios necesarios y distintos del anterior, y que abarcarían de manera genérica, aperturas de cuentas operativas, restringidas de pagos, gestión de domiciliaciones, emisión de recibos, cesión de terminales punto de venta, pasarelas de pago web , aplicaciones, entre las prestaciones más habituales, la mayoría de ellas remuneradas o sometidas a comisión (si bien, conforme al art.17.1 RGR, la prestación del servicio de colaboración no será retribuida).

Consideramos, que si el convenio que se pretende firmar, para sustituir al ya denunciado, tiene por objeto designar a una entidad bancaria como gestora integral de la actividad recaudatoria, sometido a precio, e incluyendo parte de los objetos enumerados en el párrafo anterior, participaría dicho acto jurídico, a nuestro juicio, de naturaleza contractual.

Dicha consideración, quedaría justificada por el art.6.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, que menciona que:

• “2. Estarán también excluidos del ámbito de la presente Ley los convenios que celebren las entidades del sector público con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales”.

En este caso, dado que las prestaciones propias de un convenio general de recaudación, se podrían considerar incluidas dentro del ámbito de la aplicación de la ley como prestaciones de servicios, entendemos que las mismas, no quedarían excluidas, y sí sujetas íntegramente a la LCSP 2017.

Precisamente, es el art. 25 LCSP 2017 el que viene a concretar que:

• “1. Tendrán carácter administrativo los contratos siguientes, siempre que se celebren por una Administración Pública:

• a) Los contratos de obra, concesión de obra, concesión de servicios, suministro y servicios. No obstante, tendrán carácter privado los siguientes contratos:

• 1.º Los contratos de servicios que tengan por objeto servicios financieros con número de referencia CPV de 66100000-1 a 66720000-3 y los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos con número de referencia CPV de 79995000-5 a 79995200-7, y de 92000000-1 a 92700000-8, excepto 92230000-2, 92231000-9 y 92232000-6.”

Por su parte, el art. 26.2 LCSP 2017, desarrolla la figura de los contratos privados, declarando que:

• “2. Los contratos privados que celebren las Administraciones Públicas se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por las Secciones 1.ª y 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la presente Ley con carácter general, y por sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En lo que respecta a su efectos, modificación y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado.

• No obstante, lo establecido en el párrafo anterior, a los contratos mencionados en los números 1.º y 2.º de la letra a) del apartado primero del artículo anterior, les resultarán de aplicación, además del Libro Primero de la presente Ley, el Libro Segundo de la misma en cuanto a su preparación y adjudicación. En cuanto a sus efectos y extinción les serán aplicables las normas de derecho privado, salvo lo establecido en los artículos de esta Ley relativos a las condiciones especiales de ejecución, modificación, cesión, subcontratación y resolución de los contratos, que les serán de aplicación cuando el contrato esté sujeto a regulación armonizada.”

Tratándose, por tanto, de un negocio jurídico de naturaleza contractual, cuya preparación y adjudicación se rigen por las disposiciones generales previstas en la LCSP 2017, los informes necesarios serían los habituales de cualquier procedimiento administrativo de contratación, entre ellos, el informe de necesidad del órgano de contratación, el informe preceptivo del secretario de la corporación con ocasión de la aprobación del expediente previsto en la Disp. Adic. 3, o el de la intervención municipal, en el ejercicio de la función previa fiscalizadora, regulado en el art.116.3 LCSP 2017, y desarrollado en la normativa de control interno local.

Entendemos también, necesario, lógicamente en función del tamaño del municipio, la aplicación del art. 172.1 del RD 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales -ROF-, en el que se exige que: “en los expedientes informará el jefe de la Dependencia a la que corresponda tramitarlos, exponiendo los antecedentes y disposiciones legales o reglamentarias en que funde su criterio.”

Sobre la realización de los pliegos de prescripciones técnicas, consideramos que debe ser la tesorería municipal, la responsable de la formulación de los mismos.

Así, el RD 128/2018 de16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, desarrolla en su art.5, las funciones de tesorería y recaudación, entre las que se incluyen:

• - El manejo y custodia de fondos, valores y efectos de la entidad local.

• - La jefatura de los servicios de gestión de ingresos y recaudación.

• - El impulso y dirección de los procedimientos de gestión y recaudación.

En cuanto al órgano competente para la aprobación del expediente de contratación de los servicios bancarios, habría que remitirse al régimen competencial previsto en la Disp. Adic.2 LCSP 2017, debiendo tenerse en cuenta para la valoración del contrato, la totalidad de los honorarios, las comisiones, los intereses y otras formas de remuneración que sean calculados en el pliego.

En concreto, señala que:

• “9. En las entidades locales corresponde a los Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades Locales la competencia para la celebración de los contratos privados, así como la adjudicación de concesiones sobre los bienes de las mismas y la adquisición de bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislación patrimonial cuando el presupuesto base de licitación, en los términos definidos en el artículo 100.1, no supere el 10 por ciento de los recursos ordinarios del presupuesto ni el importe de tres millones de euros, así como la enajenación del patrimonio, cuando su valor no supere el porcentaje ni la cuantía indicados.

• 10. Corresponde al Pleno la competencia para celebrar contratos privados, la adjudicación de concesiones sobre los bienes de la Corporación y la adquisición de bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislación patrimonial así como la enajenación del patrimonio cuando no estén atribuidas al Alcalde o al Presidente, y de los bienes declarados de valor histórico o artístico cualquiera que sea su valor”

En cuanto a la posibilidad de exigir aval a las entidades financieras, entendemos que se someten al régimen general de las garantías previstas en el art. 107 LCSP 2017, que prevé la constitución de un 5% del precio ofertado por la entidad adjudicataria, sin perjuicio de la posibilidad, para este tipo de contratos, de dispensa o exención de la misma, justificándolo adecuadamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

En concreto, señala que:

• “No obstante, atendidas las circunstancias concurrentes en el contrato, el órgano de contratación podrá eximir al adjudicatario de la obligación de constituir garantía definitiva, justificándolo adecuadamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares, especialmente en el caso de suministros de bienes consumibles cuya entrega y recepción deba efectuarse antes del pago del precio, contratos que tengan por objeto la prestación de servicios sociales o la inclusión social o laboral de personas pertenecientes a colectivos en riesgo de exclusión social, así como en los contratos privados de la Administración a los que se refieren los puntos 1.º y 2.º de la letra a) del apartado 1 del artículo 25 de la presente Ley. Esta exención no será posible en el caso de contratos de obras, ni de concesión de obras.”

Finalmente, recomendamos la lectura de las consultas siguientes:

• - Relación con las entidades colaboradoras en la recaudación municipal: ¿es contractual o puede regularse por convenio?

• - Convenios de colaboración con entidades bancarias en materia de recaudación municipal.

• -Posibilidad de conveniar con una entidad bancaria colaboradora el servicio de cobro de tributos y resto de ingresos de derecho público del ayuntamiento.

• -Diferencias entre Entidad Colaboradora y Entidad Gestora para el cobro de ingresos municipales.

Conclusiones

1ª. En este caso, dado que las prestaciones propias de un convenio general de recaudación, se podrían considerar incluidas dentro del ámbito de la aplicación de la ley como prestaciones de servicios, entendemos que las mismas, no quedarían excluidas, y sí sujetas íntegramente a la LCSP 2017.

2ª. Por tanto, salvo mejor criterio, consideramos que no es ajustado a derecho formalizar convenio general de recaudación con una entidad bancaria, por cuanto su verdadera naturaleza jurídica es la de contrato privado conforme al art. 25 LCSP 2017.