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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00Tenemos vigente un contrato de servicios que recoge, entre otras prestaciones, la obligación del contratista de atender con su personal un centro cultural del Ayuntamiento, durante las horas de apertura al público. Este centro, en cumplimiento del art. 10 del RD 463/2020, de 14 de marzo, que decreta el estado de alarma, está cerrado. Si el contratista no inicia el procedimiento previsto en el art. 34.1 del RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, ¿debe el Ayuntamiento seguir pagando el precio?
El RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, ha sido complementado por diversas medidas de urgencia, entre las cuales, y para lo que nos interesa en el presente supuesto, se encuentran las contenidas en el RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y en el RD-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19.
En ese sentido, el art. 34.1 RD-ley 8/2020, en su redacción dada por el RD-Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, señala en su párrafo 1º que los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público, en el sentido definido en el art. 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración Local para combatirlo, quedarán suspendidos total o parcialmente desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse.
Dicho art. 34.1 RD-ley 8/2020 prevé que, a estos efectos, se entenderá que la prestación puede reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo, el órgano de contratación notificara al contratista el fin de la suspensión.
Cuando con arreglo a lo dispuesto en el párrafo anterior la ejecución de un contrato público quede totalmente en suspenso, la entidad adjudicadora deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía por el contratista, de forma que los daños y perjuicios por los que el contratista podrá ser indemnizado serán únicamente los siguientes:
En caso de suspensión parcial, los daños y perjuicios a abonar serán los correspondientes, conforme al presente apartado de este artículo, a la parte del contrato suspendida.
La aplicación de lo dispuesto en este apartado 1º sólo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista y en el plazo de cinco días naturales, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo. Con esta finalidad el contratista deberá dirigir su solicitud al órgano de contratación reflejando: las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible; el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento; y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato. Las circunstancias que se pongan de manifiesto en la solicitud podrán ser objeto de posterior comprobación. Transcurrido el plazo indicado sin notificarse la resolución expresa al contratista, ésta deberá entenderse desestimatoria.
No obstante, en caso de que entre el personal que figurara adscrito al contrato a que se refiere el punto 1º de este apartado se encuentre personal afectado por el permiso retribuido recuperable previsto en el RD-ley 10/2020, el abono por la entidad adjudicadora de los correspondientes gastos salariales no tendrá el carácter de indemnización sino de abono a cuenta por la parte correspondiente a las horas que sean objeto de recuperación en los términos del art. 3 RD-ley 10/2020, a tener en cuenta en la liquidación final del contrato.
No resultará de aplicación a las suspensiones a que se refiere el presente artículo lo dispuesto en el art. 208.2.a) LCSP 2017; ni tampoco lo previsto en el art. 220 del RDLeg 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP-.
Además, en aquellos contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación como consecuencia de la paralización de los procedimientos de contratación derivada de lo dispuesto en el RD 463/2020, y no pudiera formalizarse el correspondiente nuevo contrato, podrá aplicarse lo previsto en el último párrafo del art. 29.4 LCSP 2017, con independencia de la fecha de publicación de la licitación de dicho nuevo expediente.
Finalmente, el último párrafo del art. 34.1 RD-ley 8/2020 determina que “La suspensión de los contratos del sector público con arreglo a este artículo no constituirá en ningún caso una causa de resolución de los mismos”.
Asimismo, el art. 34.2 RD-ley 8/2020 señala que en los contratos públicos de servicios y de suministro distintos de los referidos en el apartado anterior, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el art. 3 LCSP 2017, siempre y cuando éstos no hubieran perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19, cuando el contratista incurra en demora en el cumplimiento de los plazos previstos en el contrato como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración Local para combatirlo, y el mismo ofrezca el cumplimiento de sus compromisos si se le amplía el plazo inicial o la prórroga en curso, el órgano de contratación se lo concederá, dándole un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido por el motivo mencionado, a no ser que el contratista pidiese otro menor.
A tal efecto, continúa el art. 34.2 RD-ley 8/2020 señalando que el órgano de contratación le concederá al contratista la ampliación del plazo, previo informe del Director de obra del contrato (redacción errónea, por cuanto entendemos que quiere referirse al responsable del contrato, ex art. 62 LCSP 2017), donde se determine que el retraso no es por causa imputable al contratista, sino que se ha producido como consecuencia del COVID-19 en los términos indicados en el párrafo anterior. En estos casos no procederá la imposición de penalidades al contratista ni la resolución del contrato.
Por último, finaliza el art. 34.2 RD-ley 8/2020 disponiendo que adicionalmente, en los casos a que se refiere este apartado en su primer párrafo, los contratistas tendrán derecho al abono de los gastos salariales adicionales en los que efectivamente hubiera incurrido como consecuencia del tiempo perdido con motivo del COVID-19, hasta un límite máximo del 10% del precio inicial del contrato. Solo se procederá a dicho abono previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad y cuantía por el contratista de dichos gastos.
Como puede verse y como bien plantea la consulta, dicho art. 34 parte de la petición rogada del contratista de la suspensión de la ejecución del contrato, pero ello no quiere decir, en nuestra opinión, que no pueda realizarse de oficio la suspensión del contrato de oficio por parte de la Administración contratante, atendiendo al interés general marcado por la declaración del estado de alarma y, como bien se indica en la consulta planteada, por aquellas circunstancias que determinan la imposibilidad de que se pueda ejecutar el contrato, como es el supuesto de evitar aglomeraciones en sitios o espacios públicos (art. 10 RD 463/2020), o bien suspender la actividad presencial educativa en centros (art. 9 RD 463/2020), lo que conllevaría aplicar de facto las previsiones del art. 208 LCSP 2017.
Por tanto, consideramos que la Administración contratante puede, de oficio, suspender la ejecución de contratos durante el período de vigencia del estado de alarma y sus prórrogas, conforme a lo dispuesto en el art. 208 LCSP 2017, en aplicación de las causas que habilitan la inviabilidad de prestar la actuación objeto del contrato.
1ª. Si bien es cierto que el art. 34 RD-ley 8/2020 parte de una suspensión rogada por el contratista, no es menos cierto que el marco normativo vigente dispuesto como consecuencia de la necesidad de evitar la propagación del COVID-19 parte de la necesidad de garantizar la salud de los ciudadanos, de ahí que haya circunstancias que determinan la imposibilidad de que se pueda ejecutar el contrato, como es el supuesto de evitar aglomeraciones en sitios o espacios públicos (art. 10 RD 463/2020), o bien suspender la actividad presencial educativa en centros (art. 9 RD 463/2020), lo que conllevaría aplicar de facto las previsiones del art. 208 LCSP 2017.
2ª. En base a dicho argumento, entendemos que la Administración contratante puede, de oficio, suspender la ejecución de contratos durante el período de vigencia del estado de alarma y sus prórrogas, conforme a lo dispuesto en el art. 208 LCSP 2017, en aplicación de las causas que habilitan la inviabilidad de prestar la actuación objeto del contrato.