Planteamiento
En el Ayuntamiento, se detecta una abundante ausencia laboral por personal que está situación de baja laboral. El alcalde quiere licitar un contrato para contratar una empresa de detectives, para hacer un seguimiento de estas personas y obrar en consecuencia de los resultados.
¿Consideran que procede adoptar esta medida? Asimismo, ¿cuál sería el procedimiento a seguir para tal licitación, así como cuáles son los detalles que habría que tener en cuenta y el procedimiento a seguir tanto en la licitación como posteriormente?
Respuesta
En primer lugar, el art. 28 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017- indica que:
- “1. Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación”.
Por tanto, si la contratación con la empresa privada de detectives es necesaria para el cumplimiento y realización de los fines institucionales del ayuntamiento y dicha necesidad, junto a la idoneidad del objeto y contenido de esta contratación, se determina con precisión en la documentación preparatoria, entendemos que el ayuntamiento puede adoptar esta medida.
Así, el art. 48 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada regula los servicios de investigación privada de la siguiente forma:
- “1. Los servicios de investigación privada, a cargo de detectives privados, consistirán en la realización de las averiguaciones que resulten necesarias para la obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de información y pruebas sobre conductas o hechos privados relacionados con los siguientes aspectos:
- a) Los relativos al ámbito económico, laboral, mercantil, financiero y, en general, a la vida personal, familiar o social, exceptuada la que se desarrolle en los domicilios o lugares reservados.
- b) La obtención de información tendente a garantizar el normal desarrollo de las actividades que tengan lugar en ferias, hoteles, exposiciones, espectáculos, certámenes, convenciones, grandes superficies comerciales, locales públicos de gran concurrencia o ámbitos análogos.
- c) La realización de averiguaciones y la obtención de información y pruebas relativas a delitos sólo perseguibles a instancia de parte por encargo de los sujetos legitimados en el proceso penal.
- 2. La aceptación del encargo de estos servicios por los despachos de detectives privados requerirá, en todo caso, la acreditación, por el solicitante de los mismos, del interés legítimo alegado, de lo que se dejará constancia en el expediente de contratación e investigación que se abra.
- 3. En ningún caso se podrá investigar la vida íntima de las personas que transcurra en sus domicilios u otros lugares reservados, ni podrán utilizarse en este tipo de servicios medios personales, materiales o técnicos de tal forma que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones o a la protección de datos.
- 4. En la prestación de los servicios de investigación, los detectives privados no podrán utilizar o hacer uso de medios, vehículos o distintivos que puedan confundirse con los de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
- 5. En todo caso, los despachos de detectives y los detectives privados encargados de las investigaciones velarán por los derechos de sus clientes con respeto a los de los sujetos investigados.
- 6. Los servicios de investigación privada se ejecutarán con respeto a los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad”.
La utilización de detectives privados es usual en determinados ámbitos, sobre todo en el laboral.
Se considera que el empleador (en este caso el ayuntamiento) está facultado para ejercer un control del absentismo laboral de sus empleados, para ello, en ocasiones acude a la contratación de detectives privados con el fin de comprobar que las faltas de asistencia al trabajo están verdaderamente justificadas o no y, en este último caso, abrir el correspondiente expediente disciplinario.
En este sentido, la Sentencia del TSJ de Madrid de 5 de noviembre de 2010 (EDJ 2010/293112) señala que:
- “Por otra parte, la licitud de la prueba de detectives en el marco laboral aparece expresamente reconocida por el TS en su Sentencia de 19 de julio de 1989. Y esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid en su sentencia de 27 de octubre de 2003 tiene dicho, resolviendo precisamente un recurso en el que se denunciaba, al igual que acontece en el caso presente, infracción de lo dispuesto en el artículo 18.1 de la Constitución Española y de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo , de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que el informe del detective privado no resulta incardinable en ninguno de los supuestos de hecho admitidos excepcionalmente como intromisiones legítimas en estos derechos fundamentales a partir de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo , ya que, el testimonio de detectives contratados para controlar la actividad desarrollada por un trabajador no es, en principio, y salvo que se valiera de métodos no legítimos para obtener la información, medio de prueba que vulnere el derecho a la intimidad de las personas”.
Por tanto, respecto al procedimiento a seguir para su licitación, entendemos que nos encontramos ante un contrato de servicios previsto en el art.17 LCSP 2017, no existiendo especialidades respecto a su licitación ni posteriormente.
Por tanto, siguiendo el art.131.2 y 3 LCSP 2017:
- “2. La adjudicación se realizará, ordinariamente utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación basados en el principio de mejor relación calidad-precio, y utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido, salvo los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, que se adjudicarán mediante este último procedimiento.
- En los supuestos del artículo 168 podrá seguirse el procedimiento negociado sin publicidad; en los casos previstos en el artículo 167 podrá recurrirse al diálogo competitivo o a la licitación con negociación, y en los indicados en el artículo 177 podrá emplearse el procedimiento de asociación para la innovación.
- 3. Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 118”.
Es decir, podría seguirse un procedimiento abierto previsto en el art.156 LCSP 2017 o el procedimiento abierto simplificado, en atención a su cuantía, según lo previsto en el art.159 LCSP 2017. O, incluso, si se dan los requisitos previstos en el art 118 de la LCSP, podría realizarse a través de un contrato menor. Este tipo de contratos únicamente están pensados para contratos que no son recurrentes, es decir, no deben atender a gastos de carácter repetitivos.
Igualmente, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón en su informe nº 3/2018, del 13 de febrero (EDD 2018/15219), considera que puede presumirse que el objetivo de la nueva regulación de los contratos menores es:
- “prevenir su utilización para la cobertura de necesidades periódicas o recurrentes, que podrían satisfacerse mediante otros procedimientos de contratación si la necesaria planificación fuese adecuada. Esto está en línea con los pronunciamientos de diversos órganos consultivos o de control externo que, como el Tribunal de Cuentas en su informe núm. 1151/2016, de 27 de abril de 2016, de fiscalización de la contratación menor celebrada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, ejercicio 2013, recalca que no pueden utilizarse los contratos menores para atender necesidades periódicas y previsibles. El carácter recurrente de la necesidad se plasmará en objetos de los contratos idénticos o al menos similares, por lo que tiene pleno sentido que los límites cuantitativos para evitar ese uso abusivo de la contratación menor se apliquen separadamente para cada tipo contractual”.
Asimismo, el Informe 5/2018, de 15 de junio de 2018, de la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana (EDD 2018/105747), dispone que:
- “En los casos anteriores de suministros o servicios comunes, si ni siquiera se anunciara su licitación en el perfil de contratante resultaría muy difícil justificar a partir de ahora y conforme a lo dispuesto actualmente en el artículo 118.3 de la LCSP (EDL 2017/226876), que no se está alterando el objeto del contrato y, sobre todo, que no se está haciendo con la intención de evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, entre otras cosas, porque se trata de servicios y suministros para actuaciones que se repiten cada ejercicio presupuestario (casos 1, 2 y 5), incluso dentro de un mismo ejercicio (caso 3), y para las que existe la decisión o la intención de repetirlas anualmente, al menos dentro de una legislatura. Por tanto, no parece que exista ningún impedimento ni circunstancia excepcional o imprevista que impida que, periódicamente y con la suficiente antelación, se programen y saquen a licitación pública, incluso por lotes si se estima conveniente, los servicios o suministros a los que se refiere la consulta, con un plazo de duración que puede abarcar más de un ejercicio o ser prorrogable si así se considera conveniente”.
Conclusiones
1ª. El ayuntamiento puede realizar los contratos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales, debiendo establecer en la documentación preparatoria su necesidad, idoneidad del objeto y contenido.
2ª. Por tanto, en caso de que sea necesario, puede licitar un contrato para contratar una empresa de detectives como consecuencia del gran absentismo laboral.
3ª. Para ello, no existen mayores especialidades respecto al procedimiento de licitación ni posteriormente, se seguirá las disposiciones previstas en la LCSP 2017.
4ª. Es decir, con carácter general puede seguirse un procedimiento simplificado, así como el resto de procedimientos en atención a los requisitos exigidos por la LCSP 2017, pudiendo utilizar incluso un contrato menor, siempre que cumpla con la cuantía y no se trate de necesidades recurrentes o gastos de carácter repetitivos.
