¿Puede el ayuntamiento contratar a una empresa para detectar la posible existencia de ingresos de derecho público no liquidados o no abonados?

Planteamiento

En este ayuntamiento se ha detectado la posible existencia de tasas u otros ingresos de derecho público no liquidados o no abonados por determinadas empresas -especialmente del sector eléctrico- derivados de aprovechamientos o actividades sujetos a tributación local.

Algunas empresas especializadas ofrecen realizar un estudio técnico‑jurídico para identificar dichos importes, elaborar los informes documentales necesarios y colaborar con el ayuntamiento en la regularización y cobro de las cantidades que procedan. En ciertos casos, proponen que su retribución consista en un porcentaje sobre las cantidades efectivamente recaudadas por el ayuntamiento como consecuencia de esos trabajos.

Se formula consulta en materia de contratación sobre la viabilidad jurídica de tramitar un contrato, ya sea mayor o menor, de servicios con dicho objeto, estableciendo como sistema de retribución del contratista un porcentaje sobre las cantidades efectivamente cobradas por el ayuntamiento y, en particular:

- Si dicho sistema respeta la exigencia de precio cierto prevista en el art. 102 LCSP 2017.

- Si la prestación puede considerarse colaboración técnica externa o si podría implicar una participación indebida en potestades tributarias, inspectoras o recaudatorias reservadas a personal funcionario.

- Si sería admisible su tramitación como contrato menor o si exigiría un procedimiento abierto u otro procedimiento de adjudicación, atendiendo al valor estimado.

- Qué cautelas deberían incorporarse al pliego para limitar la actuación de la empresa a tareas auxiliares, técnicas o documentales, quedando reservadas al ayuntamiento las funciones de liquidación, inspección, resolución y recaudación.

Respuesta

El art. 24.1.c) del RDLeg. 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLRHL-, cuantifica la tasa por:

• “… utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario en el importe, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por ciento de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas.”

Puede suceder que estas empresas no declaren correctamente estos importes, por lo que los ayuntamientos acuden a empresas especializadas para identificar dichos importes, elaborar los informes documentales necesarios y colaborar con el ayuntamiento en la regularización y cobro de las cantidades que procedan, como señala la entidad consultante.

Es un contrato de servicios, cuyo objeto se define como se señala anteriormente y se basa en la insuficiencia de medios materiales y personales para la realización de estas gestiones, por lo que se trata de colaborar con los servicios de recaudación municipales para satisfacer la necesidad de detectar tasas u otros ingresos de derecho público no liquidados, siendo viable jurídicamente la celebración del mismo.

Se plantea si sistema de retribución del contratista puede consistir en un porcentaje sobre las cantidades efectivamente cobradas por el ayuntamiento, Lo que nos lleva a plantear la diferencia entre precio fijo y precio cierto. El art. 102 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017- regula el precio del contrato señalando que:

• “1. Los contratos del sector público tendrán siempre un precio cierto, que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada y de acuerdo con lo pactado. (…)

• (…)

• 4. El precio del contrato podrá formularse en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación. (…)”

Por tanto, la LCSP 2017 exige que el precio sea cierto, no fijo, lo que es compatible con la retribución del contratista en un porcentaje sobre las cantidades efectivamente cobradas por el ayuntamiento.

En este sentido, el Informe de la JCCA del Estado 52/2009, de 26 de febrero de 2010, señaló que:

• “(…) precio cierto no es precio fijo, pues con referencia a aquél lo que ha dispuesto la legislación (administrativa o civil) es la certeza de la concurrencia del precio, no de sus contingencias» (dictamen del Consejo de Estado de 4 de marzo de 1993). Así el principio del precio cierto admite un precio sujeto a variaciones, aunque determinable en todo caso.

• Ahora bien, estas variaciones deben introducirse respetando lo dispuesto en el artículo 75.4 de la Ley de Contratos del Sector Público (EDL 2017/226876). El mismo dispone que los contratos, cuando su naturaleza y objeto lo permitan, podrán incluir cláusulas de variación de precios en función del cumplimiento de determinados objetivos de plazos o de rendimiento (…)”

En el mismo sentido, el Informe 59/2011 de la JCCA, de 1 de marzo de 2012 en el que la cuestión planteada es la posibilidad de fijar el precio de un contrato para la implantación de un proyecto de mejora de la eficiencia energética mediante un porcentaje sobre los ahorros que se generen aplica la doctrina contenida en el informe señalado anteriormente concluyendo que fijar el precio en un porcentaje sobre el ahorro obtenido por diferencia entre el consumo de energía antes y después de la implantación del proyecto, y siempre que cumpla el requisito de verificable, medible o estimable:

• “puede cumplir con la doctrina expuesta en el informe citado…/…el precio, si bien no es fijo, resulta determinable si se introducen los correspondientes parámetros que permitan cuantificar su variación en base a los ahorros de consumo energético verificados”.

En cuanto a la tramitación de este contrato, como contrato menor, debe cumplir los requisitos legalmente establecidos para el mismo:

• - No superar el umbral de valor estimado inferior a 15.000€ previsto en el art. 118 LCSP 2017.

• - Su duración debe ser inferior a un año (art. 29 LCSP 2017).

• - No puede responder a prestaciones de carácter estructural. La Resolución de 6 de marzo de 2019, de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, por la que se publica la Instrucción 1/2019, de 28 de febrero, sobre los requisitos del expediente de los contratos menores, válida como criterio de interpretación de contratos menores, aunque no tiene carácter vinculante para las entidades locales, señala que:

• • “… no podrán ser objeto de un contrato menor prestaciones que tengan carácter recurrente, de forma que, año tras año, respondan a una misma necesidad para la entidad contratante, de modo que pueda planificarse su contratación y hacerse por los procedimientos ordinarios.”

Así, esta prestación puede tener carácter puntual y una vez detectadas las posibles bolsas de fraude no es preciso la realización de estas tareas con carácter anual.

En ningún caso la entidad contratante podrá instrumentar la contratación de personal a través del contrato de servicios (art. 308 LCSP 2017) ni podrán suponer la ejecución de tareas reservadas a funcionarios, dado que el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos (art. 9 TREBEP) siendo esta la prevención que debe incorporarse al pliego. La empresa se debe limitar a tareas de colaboración para detectar la correcta facturación de las empresas suministradoras, correspondiendo al ayuntamiento las tareas de liquidación, inspección, resolución y recaudación.

Conclusiones

1ª. La LCSP 2017 exige la existencia de un precio cierto, que puede ser variable en función de un porcentaje aplicable a lo recaudado en la inspección.

2ª. Es posible la tramitación de un contrato menor si se cumplen las limitaciones legalmente establecidas de carácter cuantitativo, cualitativo y temporal.

3ª. No se pueden contratar el desempeño de funciones atribuidas a funcionarios, sino únicamente tareas de colaboración.