¿Puede el ayuntamiento comprar un terreno a un tercero y hacerse cargo del pago de la plusvalía?

Planteamiento

El ayuntamiento desea celebrar un contrato para la compraventa de un terreno de naturaleza urbana a un tercero pero quiere asumir los costes que genere la plusvalía, en lugar de que tenga que asumirlos el comprador.

¿Qué opciones tiene? ¿Podría establecer en el contrato que los gastos asociados a la plusvalía serán a cargo del ayuntamiento y, posteriormente, por confusión, declarar extinguida la deuda?

Respuesta

De la consulta entendemos que el ayuntamiento quiere comprar un terreno y que el sujeto pasivo de la plusvalía, esto es, el vendedor, no tenga que pagar dicho impuesto pactando que el propio ayuntamiento (comprador del terreno) se haga cargo del impuesto.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 36.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria -LGT-, el sujeto pasivo en los tributos es el obligado tributario que, según la ley, debe cumplir la obligación tributaria principal, así como las obligaciones formales inherentes a la misma, sea como contribuyente o como sustituto del mismo. No perderá la condición de sujeto pasivo quien deba repercutir la cuota tributaria a otros obligados, salvo que la ley de cada tributo disponga otra cosa.

Por otra parte, tanto la determinación del hecho imponible (art. 8.a LGT) como la de los obligados tributarios (art. 8.c LGT) están sujetos a reserva de Ley, esto es, es necesario que se contemple en una norma con rango de ley. Estas consideraciones se complementan con la indisponibilidad de crédito tributario (art. 18 LGT) y en la imposibilidad de que mediante actos o convenios entre particulares se alteren los elementos de la obligación tributaria (como es la de los obligados tributarios), de tal manera que estos pactos o convenios no producen efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico privadas (art. 17.5 LGT)

Con todas estas citas legales, lo que queremos decir es que el sujeto pasivo de los tributos no puede alterarse por pactos entre particulares (aunque estos sí pueden pactar quién paga el tributo) ni entre Administraciones Públicas. Por tanto, el sujeto pasivo de la plusvalía siempre será quien realice el hecho imponible del impuesto, por lo que no es posible que el propio ayuntamiento pacte con el ciudadano sobre quién tiene que pagar la plusvalía, porque, en todo caso, el ayuntamiento tiene que dirigirse contra el sujeto pasivo, lo que resulta incongruente si se pacta con el vendedor el pago del impuesto.

Recordemos que el art. 106.1 del RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLRHL-, es sujeto pasivo del impuesto a título de contribuyente:

• “a) En las transmisiones de terrenos o en la constitución o transmisión de derechos reales de goce limitativos del dominio a título lucrativo, la persona física o jurídica, o la entidad a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que adquiera el terreno o a cuyo favor se constituya o transmita el derecho real de que se trate.

• b) En las transmisiones de terrenos o en la constitución o transmisión de derechos reales de goce limitativos del dominio a título oneroso, la persona física o jurídica, o la entidad a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que transmita el terreno, o que constituya o transmita el derecho real de que se trate.”

Por tanto, el sujeto pasivo en la transmisión de terrenos a título oneroso es quien transmite el terreno.

A nuestro juicio, un pacto en virtud del cual el ayuntamiento, no siendo sujeto pasivo del impuesto según la Ley, asume el pago del impuesto, produce un perjuicio a la Hacienda Pública y pudiera dar lugar a una responsabilidad por alcance.

El art. 38 de la LO 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas -TCu-, dispone que el que por acción u omisión contraria a la ley originare el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Y el art. 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de funcionamiento del Tribunal de Cuentas -LFTCu-, dispone que:

• “(1) a efectos de esta Ley se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas.

• (2) A los mismos efectos, se considerará malversación de caudales o efectos públicos su sustracción, o el consentimiento para que ésta se verifique, o su aplicación a usos propios o ajenos por parte de quien los tenga a su cargo.”

Por ello la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2013, manifiesta que:

• “la jurisprudencia de esta sala es unánime al considerar que el art. 49.1 LFTCu atribuye a la jurisdicción contable el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan contra todos aquellos -ya sean funcionarios o particulares- que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos (por todas, sentencias de 2 de marzo de 2012 ( Casación 6338/2010) , de 21 de julio de 2011 ( Casación 1018/2008) o de 30 de junio de 2011 ( Casación 2009/2010) ) y en ese sentido alcanza la responsabilidad contable al recurrente.

• La doctrina de esta Sala tiene declarado que todo alcance contable, haya existido o no culpa o dolo (caso de desfalco o malversación) implica la obligación de reintegrar al Tesoro Público el importe de dicho alcance, por aplicación natural del principio de responsabilidad civil (así, por todas, Sentencias de 28 de noviembre de 2012 ( Casación 3671/2010) EDJ 2012/283119, de 2 de julio de 2004 ( Casación 8924/1999) y de 27 de noviembre de 1999 ( Casación 1889/1995)). Los hechos que la sentencia de apelación declara probados demuestran también la inexistencia de data ,descargo o justificación (Vid., sentencia de esta Sala y Sección de 21 de julio de 2011(Casación 1018/2008) ) de los fondos públicos del Ayuntamiento de Marbella a que se refiere el alcance. El que recibe fondos debe justificar la inversión de los mismos, respondiendo de ellos en tanto no se produzca la data, o descargo bien sea bajo la forma de justificantes adecuados de su inversión, o bien sea bajo la forma de reintegro de las cantidades no invertidas o entrega de las cantidades recibidas en interés de un tercero. Acreditado un cargo y comprobada la falta de justificantes o de dinerario, según los casos, aparece un descubierto en las cuentas, lo que conforme a la doctrina de esta Sala constituye el ilícito contable de alcance de fondos (artículo 72.1 LFTCu).”

Para que tenga lugar la responsabilidad por alcance deben existir, además, los siguientes requisitos:

• a) Que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos.

• b) Que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos.

• c) Que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del sector público de que se trate.

• d) Que esté marcada por una nota de subjetividad, pues su consecuencia no es sino la producción de un menoscabo en los precitados caudales o efectos públicos por dolo, culpa o negligencia grave.

• e) Que el menoscabo sea efectivo e individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente.

• f) Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.

Conclusiones

1ª. A nuestro juicio no es posible que el ayuntamiento pacte con el vendedor del terreno el pago de la plusvalía

2ª. A nuestro juicio no es posible establecer en el contrato que los gastos asociados a la plusvalía serán a cargo del ayuntamiento.