¿Puede el Ayuntamiento adjudicar un contrato menor de investigación con la regulación prevista en la DA 54ª LCSP 2017?

Planteamiento

El Servicio de Medio Ambiente del Ayuntamiento tiene prevista la celebración de un contrato con la Universidad para la investigación en recuperación de los servicios ecosistémicos.

Se plantea la posibilidad de acudir a la figura del contrato menor previsto en la Disp. Adic. 54ª LCSP 2017, que establece que tendrán en todo caso la consideración de contratos menores los contratos de suministros o servicios de valor estimado inferior o igual a 50.000€ que se celebren por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación.

Por su parte, el Título IV de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, distingue entre agentes de financiación (Capítulo II), y agentes de ejecución (Capítulo III), reconociendo el Preámbulo de la Ley a la Administración Local como agente de financiación.

Considerando que el elemento definitorio de esta norma excepcional prevista en la Disp. Adic. 54ª LCSP 2017 es el sujeto y no el objeto, es decir, la excepcionalidad del límite no es para actividades de I+D+I realizadas por poderes adjudicadores, sino por razón de la naturaleza del sujeto, la duda radica en si el Ayuntamiento tiene la consideración de agente público del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, al referirse expresamente la Disp. Adic. 54ª LCSP 2017 a los agentes de ejecución como “demás agentes de ejecución de la Administración General del Estado, los organismos y entidades de investigación similares a los anteriores dependientes de otras Administraciones Públicas”.

En razón de las anteriores consideraciones se plantea la siguiente consulta:

¿Puede un Ayuntamiento, en la condición de agente público del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, acudir a la figura del contrato menor previsto en la Disp. Adic. 54ª LCSP 2017, elevando en consecuencia el umbral de la contratación a 50.000,00€, frente a los 15.000,00€ previstos con carácter general en el art. 118 LCSP 2017?

Respuesta

En la Disp. Adic. 54ª de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, se dispone lo siguiente:

• “Atendiendo a la singular naturaleza de su actividad, como excepción al límite previsto en el artículo 118 de esta Ley, tendrán en todo caso la consideración de contratos menores los contratos de suministro o de servicios de valor estimado inferior o igual a 50.000 euros que se celebren por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, siempre que no vayan destinados a servicios generales y de infraestructura del órgano de contratación.

• A estos efectos, se entienden comprendidos entre los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, en los términos establecidos en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, las Universidades públicas, los organismos públicos de investigación, fundaciones, consorcios y demás agentes de ejecución de la Administración General del Estado, los organismos y entidades de investigación similares a los anteriores dependientes de otras Administraciones Públicas, las Fundaciones de Investigación Biomédica, y los centros, instituciones y consorcios del Sistema Nacional de Salud.

• En los contratos menores que se celebren por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales aplicables a los mismos.

• Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación en aquellos contratos cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000 euros.”

Como vemos, es una excepción al propio contrato menor que ya de por sí constituye una singularidad en el procedimiento normal de la contratación, tal y como se desprende de la propia redacción del art. 118. E igualmente reduce a los integrantes del sector público que pueden hacer uso de ese procedimiento, y vemos que en principio no se cita a las Entidades Locales salvo que se tratara de uno de “los organismos y entidades de investigación similares a los anteriores dependientes de otras Administraciones Públicas”.

En la citada Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, se hace referencia a las Entidades Locales únicamente como entes de financiación en el apartado 7º del Preámbulo, pero en un contexto existente ya con la creación de la ley, al indicar que:

• “Aunque existan otros agentes de financiación públicos, pertenecientes a las Comunidades Autónomas, a la Administración Local, o privados, como fundaciones, asociaciones, entre otros, en el capítulo II se contempla la existencia de dos agentes de financiación de la Administración General del Estado como instrumentos para el ejercicio de sus políticas de fomento: uno de nueva creación, la Agencia Estatal de Investigación, y otro, ya existente, el Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial. Ambos instrumentos son fundamentales para mejorar la implementación de las políticas y para ejercer labores de coordinación con sus homólogos europeos, aspecto esencial en el desarrollo del Espacio Europeo de Investigación, y con los de terceros países. Estos agentes de financiación llevarán a cabo su actividad de acuerdo con los principios de independencia, transparencia, rendición de cuentas, eficacia y eficiencia en la gestión.”

Tal y como nos indican, no se incluye a la Administración Local entre los agentes de ejecución, aunque lo cierto es que en la ley sólo se habla de los que pertenecen a la Administración General del Estado, y acudiendo a la Disp. Adic. 1ª de la Ley 14/2011 apenas encontramos apoyo para ver su aplicación a las Entidades Locales salvo si se tratara de consorcios con participación local y estatal.

El art. 3 de la Ley 14/2011 nos da las definiciones de ambos agentes, de donde deducimos que la participación local se limita a la financiación:

• “…3. Son agentes de financiación las Administraciones Públicas, las entidades vinculadas o dependientes de éstas y las entidades privadas, cuando sufraguen los gastos o costes de las actividades de investigación científica y técnica o de innovación realizadas por otros agentes, o aporten los recursos económicos necesarios para la realización de dichas actividades.

• 4. Son agentes de ejecución las entidades públicas y privadas que realicen o den soporte a la investigación científica y técnica o a la innovación.”

En definitiva, la redacción de la Disp. Adic. 54ª LCSP 2017 y su remisión a la Ley 14/2011 no nos hacen considerar que una Entidad Local sea un agente de ejecución y por ello entendemos que no es posible hacer uso de esta forma de contratación para la puesta en marcha del proyecto de investigación. Como decíamos, se trata de una excepción incluso dentro de un procedimiento singular para la contratación, por lo que no se debe hacer una interpretación extensiva de su aplicación.

Al margen de esta discusión, hay que plantearse otras opciones para la realización de la contratación como podría ser el procedimiento negociado sin publicidad previsto en el art. 168.a).2º LCSP 2017:

• “2.º Cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado, por alguna de las siguientes razones: que el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte o representación artística única no integrante del Patrimonio Histórico Español; que no exista competencia por razones técnicas; o que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial.

• La no existencia de competencia por razones técnicas y la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial solo se aplicarán cuando no exista una alternativa o sustituto razonable y cuando la ausencia de competencia no sea consecuencia de una configuración restrictiva de los requisitos y criterios para adjudicar el contrato.”

E igualmente debe valorarse si el objeto de lo que se pretende está o no dentro del ámbito de la LCSP 2017, ya que el art. 8 establece su exclusión con las condiciones que en el mismo se recogen siendo acumulativos el objeto de la investigación y el aprovechamiento y financiación de la misma por el poder adjudicador:

• “Quedan excluidos de la presente Ley los contratos de investigación y desarrollo, excepto aquellos que además de estar incluidos en los códigos CPV 73000000-2 (servicios de investigación y desarrollo y servicios de consultoría conexos); 73100000-3 (servicio de investigación y desarrollo experimental); 73110000-6 (servicios de investigación); 73111000-3 (servicios de laboratorio de investigación); 73112000-0 (servicios de investigación marina); 73120000-9 (servicios de desarrollo experimental); 73300000-5 (diseño y ejecución en materia de investigación y desarrollo); 73420000-2 (estudio de previabilidad y demostración tecnológica) y 73430000-5 (ensayo y evaluación), cumplan las dos condiciones siguientes:

• a) Que los beneficios pertenezcan exclusivamente al poder adjudicador para su utilización en el ejercicio de su propia actividad.

• b) Que el servicio prestado sea remunerado íntegramente por el poder adjudicador.”

De esta forma, partiendo del hecho de no disponer de información sobre objeto exacto del proyecto investigador, consideramos que podría también emplearse la figura del convenio que el art. 34 de la Ley 14/2011 prevé para el desarrollo de medidas de investigación precisamente por parte de las Administraciones Públicas, y que ha sido adaptado para incluir la regulación de las normas de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP-.

Sobre la aplicación de la LCSP 2017 a este tipo de contratos recomendamos la lectura del Informe 24/2018, de 31 de octubre, de la JCCA de Aragón; y en relación con el uso de la figura del convenio, el Informe 10/2018, de 22 de octubre, de la JCCA de la C. Valenciana.

Conclusiones

1ª. Los contratos de investigación están excluidos de la LCSP 2017 salvo si se cumplen acumulativamente los requisitos previstos en el art. 8.

2ª. Las Entidades Locales no tienen la condición de agentes de ejecución, por lo que la opción del contrato menor previsto en la Disp. Adic. 54ª LCSP 2017 no es, a nuestro juicio, aplicable al Ayuntamiento.

3ª. Consideramos que puede emplearse la figura del procedimiento negociado sin publicidad.

4ª. Si no se trata de un contrato sometido a la LCSP 2017 se puede optar por la vía del convenio previsto en la Ley 14/2011.