¿Puede el Ayuntamiento adjudicar la segunda fase de unas obras al mismo contratista contratado por la Diputación para la primera fase de las mismas?

Planteamiento

El Ayuntamiento tiene previsto realizar la obra de un velatorio municipal. Dicha obra se realizará en dos fases. La primera, por importe cercano a 151.700€, la realizará la Diputación a través de los Planes Activa, adjudicándolo a una empresa. La segunda fase, por importe cercano a 76.200€, la debe realizar el Ayuntamiento a través del correspondiente expediente de contratación a otra empresa.

Nos surge la duda de si se podría utilizar un procedimiento negociado sin publicidad, conforme a los arts. 167 y 168 LCSP, con la finalidad de que la empresa que resulte adjudicataria por la Diputación de la primera fase, pueda ser contratada en la segunda fase a realizar por el Ayuntamiento, de manera que una misma empresa realice la totalidad de la inversión.

Respuesta

El art. 167 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017-, regula el uso de la licitación con negociación. Se trata de un procedimiento que exige la negociación con los licitadores presentados, siendo este aspecto su característica fundamental, y que en ningún caso puede utilizarse para encomendar la ejecución de la prestación del contrato a un empresario determinado, no figurando este supuesto entre los que permiten su utilización según el artículo mencionado.

El único procedimiento que permite la adjudicación a un único empresario sin la concurrencia que generalmente se exige en la contratación pública es el procedimiento negociado sin publicidad, siempre que se cumplan los supuestos indicados para ello en el art. 168 LCSP 2017.

El apartado 2º del mencionado artículo contempla la posibilidad de uso de este procedimiento cuando se entienda que el contrato solo puede ser adjudicado a un empresario por las siguientes causas:

• - Que el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte o representación artística única no integrante del Patrimonio Histórico Español.

• - Que no exista competencia por razones técnicas.

• - Que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial.  

Adicionalmente la inexistencia de competencia por razones técnicas y la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial solo se aplicarán cuando no exista una alternativa o sustituto razonable y cuando la ausencia de competencia no sea consecuencia de la propia configuración del contrato por parte de la Administración contratante.

Ninguno de los supuestos mencionados se da en el caso objeto del planteamiento.

Por otra parte, existe un único supuesto que permite adjudicar un contrato a un empresario que ya haya realizado parte de la prestación. Este supuesto está incluido en el mismo art. 168.e) para los contratos de obras y servicios y solo se puede aplicar si se dan, conjuntamente las siguientes circunstancias:

• 1) Que las obras consistan en la repetición de otras similares adjudicadas al mismo contratista mediante alguno de los procedimientos de licitación que requieren previa publicación de anuncio de licitación.

• 2) Que se ajusten a un proyecto base que haya sido objeto del contrato inicial adjudicado por el procedimiento indicado en el punto anterior. En el proyecto base deberán haberse establecido el número de posibles obras adicionales, así como las condiciones en que serán adjudicados éstas.

• 3) Que la posibilidad de hacer uso del procedimiento negociado sin publicidad esté indicada en el anuncio de licitación del contrato inicial.

• 4) Que el importe de las nuevas obras se haya tenido en cuenta al calcular el valor estimado del contrato inicial.

• 5) Que no hayan transcurrido más de tres años a partir de la celebración del contrato inicial.

Por tanto, será posible la adjudicación al mismo contratista si las dos fases consisten en obras similares, si se realiza un proyecto base conjunto para todo el velatorio municipal, si en ese proyecto base se incluye la posibilidad de obras adicionales adjudicadas al mismo contratista por procedimiento negociado sin publicidad y si el importe de las obras adicionales se ha tenido en cuenta para el cálculo del valor estimado del contrato inicial, y, por lo tanto, para determinar la publicidad necesaria y los recursos posibles.

En otro caso, no solo no será posible, sino que según el art. 40.b) LCSP 2017, serán causa de anulabilidad “Todas aquellas disposiciones, resoluciones, cláusulas o actos emanados de cualquier poder adjudicador que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración.”

Conclusiones

1ª. El único procedimiento que permite la adjudicación a un único empresario sin la concurrencia que generalmente se exige en la contratación pública es el procedimiento negociado sin publicidad, siempre que se cumplan los supuestos del art. 168 LCSP 2017.

2ª. Sólo será posible la adjudicación al mismo contratista si las dos fases consisten en obras similares, si se realiza un proyecto base conjunto para todo el velatorio municipal, si en ese proyecto base se incluye la posibilidad de obras adicionales adjudicadas al mismo contratista por procedimiento negociado sin publicidad y si el importe de las obras adicionales se ha tenido en cuenta para el cálculo del valor estimado del contrato inicial, y, por lo tanto, para determinar la publicidad necesaria y los recursos posibles.

3ª. En otro caso, no solo no será posible, sino que supondrá causa de anulabilidad (art. 40.b) LCSP 2017).