¿Puede el ayuntamiento abonar al concesionario de servicios los consumos de electricidad, agua y gas para reequilibrar la concesión por la suspensión del contrato por COVID-19?

Planteamiento

Para asegurar el equilibrio económico financiero por los daños ocasionados en el periodo de suspensión durante la pandemia por COVID-19, la concesionaria de la piscina municipal solicita modificar las condiciones económicas en relación al pago de consumos de electricidad, agua y gas que, en principio, tenían que ir a su cargo. En su petición solicita que estos gastos de consumo vayan a cargo del ayuntamiento.

El responsable del contrato ha informado favorablemente la propuesta pero, al tratarse de periodos ya transcurridos, los consumos ya se han producido y se plantea por ello la condonación de las deudas de consumos y que sean asumidos por el ayuntamiento.

¿Ven factible esta propuesta de condonación de consumos?

Además del responsable del contrato, ¿tendría que informar también el interventor y los servicios económicos del ayuntamiento?

Respuesta

Cuestiones como las planteadas en la consulta se intenta resolver mediante el RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

En el ámbito de la Administración Pública es el art. 34 RD-ley 8/2020 el que establece medidas concretas en relación a la contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19.

Del extenso art. 34, en lo que se refiere a la consulta que nos ocupa, debemos citar el apartado 4º, que se refiere a las concesiones de obras y de servicios vigentes a la entrada en vigor de este RD-ley 8/2020, presentando las siguientes notas características:

• 1º. Este apartado se refiere a los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios.

• 2º. Los contratos tienen que estar vigentes a la entrada en vigor del RD-ley 8/2020.

• 3º. Lógicamente, debe de tratarse de contratos realizados por entidades del sector público, como las entidades locales.

• 4º. El concesionario tendrá derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando como consecuencia de la situación de hecho creada por la COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o las entidades locales se produzca un desequilibrio en la concesión.

• 5º. Para el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión, la norma permite la ampliación de la duración inicial del contrato hasta un máximo del 15% o la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

• 6º. Dicho reequilibrio, en todo caso, compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19.

• 7º.- Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.

• 8º.- La aplicación de lo dispuesto en este apartado 4º del art. 34 solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad.

Por tanto, en la medida de que el concesionario haya acreditado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la pandemia y acredite la realidad de los gastos asumidos, entendemos que es posible que los consumos de electricidad, agua y gas que haya asumido el contratista sean abonados con carácter de indemnización por parte de la entidad local.

Como se trata de una situación coyuntural que sólo afecta o afectará a los períodos en los que no se haya alcanzado el equilibrio concesional, el ayuntamiento podrá bien indemnizar su importe, bien prorrogar el período concesional como indica la norma.

Si se opta por la prórroga de la concesión, será necesario modificar el contrato, pero si se acuerda la indemnización por el importe de los consumos citados, a nuestro juicio, no hace falta modificar el contrato, sino sólo acordar abonar al concesionario el importe de la indemnización en los términos descritos.

No vemos la viabilidad de condonar consumos, sino más bien de acordar abonar al concesionario como indemnización los importes correspondientes en función de lo que dispone el precepto.

Por otra parte, además del responsable del contrato, consideramos necesario que informe la secretaría municipal en su función de asesoramiento jurídico y la fiscalización de la intervención municipal.

Respecto de la secretaría municipal, cabe recordar que el apartado 8º de la Disp. Adic. 3ª de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017- dispone que será “preceptivo el informe jurídico del Secretario en la aprobación de expedientes de contratación, modificación de contratos, revisión de precios, prórrogas, mantenimiento del equilibrio económico, interpretación y resolución de los contratos”.

Por tanto, a nuestro juicio, es necesario que la secretaría municipal emita informe al respecto.

También se requiere la fiscalización de la intervención, puesto que toda propuesta de acuerdo que conlleve repercusiones económicas para la entidad local tiene que ser fiscalizada. Así lo dispone claramente el art. 214.1 del RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLRHL-:

• “La función interventora tendrá por objeto fiscalizar todos los actos de las entidades locales y de sus organismos autónomos que den lugar al reconocimiento y liquidación de derechos y obligaciones o gastos de contenido económico, los ingresos y pagos que de aquéllos se deriven, y la recaudación, inversión y aplicación, en general, de los caudales públicos administrados, con el fin de que la gestión se ajuste a las disposiciones aplicables en cada caso.”

En el mismo sentido, el art. 7.1.a) del RD 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local -RCI-, prevé que:

• “El ejercicio de la función interventora comprenderá las siguientes fases: a) La fiscalización previa de los actos que reconozcan derechos de contenido económico, autoricen o aprueben gastos, dispongan o comprometan gastos y acuerden movimientos de fondos y valores.”

Conclusiones

1ª. Si como consecuencia de la pandemia del COVID-19 y de las medidas adoptadas por las Administraciones Públicas se ha producido una ruptura del equilibrio en las concesiones de servicios, los concesionarios tienen derecho a una ampliación del plazo de la concesión o al restablecimiento del equilibrio económico, siempre que se cumplan los requisitos exigidos en el art. 34.4 RD-ley 8/2020.

2ª. El restablecimiento de la concesión se podrá realizar formalmente, no tanto por la condonación de los consumos, sino más bien por abonar al concesionario como indemnización los importes correspondientes en función de lo que dispone el precepto.

3ª. A nuestro juicio, además del responsable del contrato tiene que emitir informe la secretaría municipal.

4ª. En el caso de que se pretenda abonar una indemnización al contratista, dado que la propuesta de acuerdo afecta a una fase del gasto, debe ser fiscalizada por la intervención municipal.