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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00El hogar de mayores (hogar del pensionista) del municipio está gestionado por uno de los concejales del ayuntamiento, licitación que si hizo por concesión demanial. Si bien, por pacto de gobierno, en el mes de agostos, dicho concejal se convertirá en alcalde.
¿Existe algún impedimento para que el concejal, cuando pase a ser alcalde, continúe explotando el hogar de mayores (bar municipal)? En caso de que fuera incompatible, ¿qué ocurriría si el titular de la explotación en lugar de ser el futuro alcalde, fuera su hijo u otro familiar de este?
No obstante, dicha concesión demanial finaliza en el mes de septiembre de este año y tenemos conocimiento de que el hijo del entonces alcalde quiere presentarse a la licitación, en relación con ello, surgen las siguientes dudas:
- ¿Existe algún inconveniente de que los pliegos y demás documentos de la licitación lo saque el alcalde, aun sabiendo que su hijo presentará oferta en dicha licitación? ¿O se puede entender como conflicto de intereses?
- Si el alcalde delegara la competencia de dicha licitación en otro concejal (de su mismo partido). ¿Sigue habiendo conflicto de intereses?
- Para evitar cualquier conflicto de intereses, ¿es posible sacar la licitación antes de que se produzca el cambio de gobierno, aunque esta no surta efectos hasta que finalice la concesión demanial vigente? ¿O hay que esperar a que finalice la concesión demanial, para sacar la siguiente?
Entendemos por conflicto de intereses aquella situación en la que los intereses personales, familiares o de negocios de un servidor público pueden afectar el desempeño imparcial y objetivo de sus funciones. Debemos ser conscientes de que la mera existencia de una situación que podría generar un conflicto de intereses no es, por sí misma, ilegal. Sin embargo, la irregularidad va a surgir al participar en un procedimiento público cuando se es consciente de la existencia de dicho conflicto y no se adoptan las medidas preventivas adecuadas. La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) subraya que un conflicto de interés en los responsables públicos es una colisión entre obligaciones públicas e intereses privados que puede influir indebidamente en el cumplimiento de sus atribuciones.
Hecha esta introducción, debemos señalar que la LO 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General -LOREG- establece un régimen de incompatibilidades claro y estricto para los cargos electos locales. El art. 178.2.d) LOREG determina que son incompatibles con la condición de concejal “Los contratistas o subcontratistas de contratos, cuya financiación total o parcial corra a cargo de la Corporación Municipal o de establecimientos de ella dependientes.”En el caso planteado, el concejal gestiona el hogar de mayores mediante una concesión demanial, lo que lo califica como contratista de la corporación municipal.
Sin embargo, debemos en este punto destacar que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su Informe 54/2008, de 31 de marzo de 2009, indica que el cargo de concejal o alcalde es incompatible con la condición de contratista del ayuntamiento, pero sólo para el caso de que el contrato celebrado cuente con financiación de la corporación municipal, no en caso contrario. También, en el Informe 6/2012, de 7 de junio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña (EDD 2012/132611). Por lo tanto, el alcalde o concejal no incurriría en causa de incompatibilidad, siempre que sea aquel el que abone el canon por la concesión, sin recibir ninguna financiación del Ayuntamiento. En caso contrario, cuando se produce una situación de incompatibilidad, el art. 178.3 LOREG obliga a los afectados a optar entre la renuncia a la condición de concejal o el abandono de la situación que dé origen a la referida incompatibilidad.
Por lo tanto, el concejal, al ser actualmente el concesionario del hogar de mayores, si dicho contrato recibe financiación del presupuesto municipal, ya se encontraría en una situación de incompatibilidad. Al pasar a ser alcalde, esta incompatibilidad se mantiene y debe ser resuelta de inmediato. Deberá elegir entre renunciar a la concesión o renunciar a su cargo público.
Por otra parte, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, extiende las prohibiciones de contratar más allá del propio cargo público, abarcando a sus familiares cercanos para evitar el aprovechamiento indebido de la posición. El art. 71.1.g) LCSP 2017 establece que no podrán contratar con las entidades del sector público, respecto de los cargos electos incursos en causa de incompatibilidad según la LOREG, “los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva, ascendientes y descendientes, así como a parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad de las personas a que se refieren los párrafos anteriores, cuando se produzca conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación o los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la facultad para contratar o los que ejerzan la sustitución del primero.”
En consecuencia, aunque el futuro alcalde no sea directamente el titular de la explotación, la participación de su hijo en la concesión puede generar una prohibición de contratar para este último, en el supuesto de que se trate de un contrato que reciba financiación del presupuesto municipal. El elemento determinante es la existencia de un conflicto de intereses que comprometa la imparcialidad e independencia del procedimiento de contratación.
El conflicto de intereses es una situación que compromete la objetividad y la imparcialidad en el ejercicio de las funciones públicas. El art.23.2.a) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP-, establece como motivo de abstención el "Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado". Este concepto se amplía para incluir los intereses familiares o de negocios que puedan afectar el desempeño imparcial de un servidor público.
Por lo tanto, si el alcalde aprueba los pliegos y demás documentos de la licitación sabiendo que su hijo presentará una oferta, se configura un claro conflicto de intereses. Aunque la intención del alcalde sea actuar con objetividad, su posición le otorga una influencia inherente sobre el proceso. El conocimiento de la participación de su hijo en la licitación crea una situación donde su interés personal (el éxito del negocio de su hijo) choca directamente con su deber público (asegurar una licitación justa y competitiva para el municipio). Esta situación se considera un conflicto de intereses real o, al menos, aparente, lo cual es suficiente para activar el deber de abstención.
Por lo tanto, el alcalde debe abstenerse de cualquier intervención en el proceso de licitación de la concesión, desde la preparación de los pliegos hasta la adjudicación, si su hijo tiene la intención de participar.
Si el alcalde delegara la competencia de dicha licitación en otro concejal, el conflicto de intereses podría persistir. La jurisprudencia y la doctrina han indicado que la abstención y la delegación no son soluciones absolutas cuando la relación de parentesco implica un conflicto de intereses que va más allá de la mera formalidad. Si el alcalde mantiene cualquier forma de influencia sobre el concejal delegado, o si la percepción pública de imparcialidad se ve comprometida por el vínculo político y la relación familiar, la delegación podría ser insuficiente para garantizar la integridad del proceso. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, en su informe 1/2024, de 4 de abril analiza esta cuestión y razona:
Por último, si bien la anticipación en el inicio del procedimiento sería plenamente legal, la situación se complica por el inminente cambio de gobierno y la existencia de un conflicto de intereses potencial o real. La clave reside en quién participa en las fases de preparación y aprobación de los documentos de la licitación.
Si el actual concejal (futuro alcalde) interviene en la elaboración o aprobación de los pliegos, sabiendo que su hijo presentará una oferta, se produciría un conflicto de intereses en ese mismo momento, independientemente de cuándo tome posesión como alcalde o cuándo surta efectos la nueva concesión. El deber de abstención surge en el momento en que la autoridad o el personal tienen conocimiento de una situación que les genera un interés personal, familiar o de negocios en el asunto.
Por lo tanto, para evitar cualquier conflicto de intereses, es imperativo que el concejal (futuro alcalde) se abstenga de cualquier participación en el proceso de preparación y aprobación de los pliegos y demás documentos de la licitación, desde el momento en que se inicie el expediente. Esta abstención debe ser proactiva y efectiva, garantizando que su posición o influencia no afecte en modo alguno la imparcialidad del proceso.
1ª. La gestión de un servicio municipal por parte de un concejal o alcalde solo es compatible si no hay financiación del ayuntamiento. En caso contrario, existe una situación de incompatibilidad que debe resolverse mediante la renuncia al cargo o al contrato.
2ª. Si el contrato recibe financiación municipal, la participación del hijo del alcalde podría estar prohibida por existir un conflicto de intereses, según la Ley de Contratos del Sector Público (art. 71.1.g LCSP 2017).
3ª. El alcalde (o concejal futuro alcalde) debe abstenerse de intervenir en cualquier fase del expediente si es conocedor de que su hijo presentará oferta, ya que su mera participación compromete la objetividad del procedimiento, incluso si delega la competencia o el procedimiento se inicia antes de su toma de posesión.