¿Puede contratar con el ayuntamiento una empresa de la que es empleado un concejal?

Planteamiento

Se tiene que tramitar un contrato menor solicitando 3 ofertas a empresas. Una de estas ofertas es a una empresa en la que el concejal de urbanismo trabaja como jefe de proyectos. En el caso que la empresa fuera la que presentara la mejor oferta, ¿existiría incompatibilidad de acuerdo con lo establecido en el 178.2.d) LOREG, o se tendría que interpretar de manera restrictiva de acuerdo con la jurisprudencia del TC?

Respuesta

La primera cuestión que debemos tener en cuenta es el régimen de incompatibilidades y prohibiciones que pesa sobre la contratación del sector público y que se aplica al margen de si el contrato es menor o se tramitó mediante el procedimiento ordinario. A ello debemos añadirle la regulación que afecta a los integrantes de la Corporación municipal, teniendo en cuenta que como hemos expuesto en numerosas consultas el régimen de incompatibilidades de los integrantes de la Corporación, busca evitar conflictos entre la actividad privada y la pública, al margen de cuál sea el régimen retributivo de los concejales.

Dentro de ese haz de limitaciones empezaremos por las causas de incompatibilidad que prevé el art. 178 de la LO 5/1985 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General -LOREG-, en particular la referencia a “Los contratistas o subcontratistas de contratos, cuya financiación total o parcial corra a cargo de la Corporación Municipal o de establecimientos de ella dependientes”. A este punto nos lleva el objeto de la consulta, ya que queda claro que el concejal como contratista individual no puede contratar con la administración, pero se trata de determinar, hasta qué punto la participación de un concejal en una empresa, como el caso que nos ocupa, la “contamina”, convirtiéndola en una entidad incapacitada para la contratación con el sector público.

Para saber qué empresas se hallan en dicha situación acudimos al art. 71.1.g) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-:

• “ g) Estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos de la Ley 3/2015, de 30 de marzo (EDL 2015/32375), reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado o las respectivas normas de las Comunidades Autónomas, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas (EDL 1984/9673) o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (EDL 1985/8697), en los términos establecidos en la misma.

• La prohibición alcanzará a las personas jurídicas en cuyo capital participen, en los términos y cuantías establecidas en la legislación citada, el personal y los altos cargos a que se refiere el párrafo anterior, así como los cargos electos al servicio de las mismas.

• La prohibición se extiende igualmente, en ambos casos, a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva, ascendientes y descendientes, así como a parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad de las personas a que se refieren los párrafos anteriores, cuando se produzca conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación o los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la facultad para contratar o los que ejerzan la sustitución del primero.”

El caso que se nos plantea, dejando al margen las cuestiones retributivas, es el de un concejal con competencias delegadas que trabaja para una empresa que puede ser contratista, lo cual es un matiz importante. El edil no es el contratista, lo que colisionaría con el citado art. 178 LOREG, sino que está contratado por él, por lo que tendremos que analizar qué se recoge para esos casos en la normativa al uso.

Aplicando la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas -LIPAP-, vemos que se regula en su art. 12 la actuación de los empleados públicos en esas actividades, dependiendo de su mayor o menor grado de implicación en la gestión o propiedad de la empresa:

• “1. En todo caso, el personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta ley no podrá ejercer las actividades siguientes:

• a) El desempeño de actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sea por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares, en los asuntos en que esté interviniendo, haya intervenido en los dos últimos años o tenga que intervenir por razón del puesto público.

• Se incluyen en especial en esta incompatibilidad las actividades profesionales prestadas a personas a quienes se esté obligado a atender en el desempeño del puesto público.

• b) La pertenencia a Consejos de Administración u órganos rectores de Empresas o Entidades privadas, siempre que la actividad de las mismas esté directamente relacionada con las que gestione el Departamento, Organismo o Entidad en que preste sus servicios el personal afectado.

• c) El desempeño, por sí o persona interpuesta, de cargos de todo orden en Empresas o Sociedades concesionarias, contratistas de obras, servicios o suministros, arrendatarias o administradoras de monopolios, o con participación o aval del sector público, cualquiera que sea la configuración jurídica de aquéllas.

• d) La participación superior al 10 por 100 en el capital de las Empresas o Sociedades a que se refiere el párrafo anterior.”

En la consulta “¿Puede ser nombrado concejal un trabajador por cuenta ajena de una empresa que, mediante contrato administrativo, presta servicios al ayuntamiento y recibe subvenciones municipales?”ya advertíamos de que si se trataba de una mera relación de servicios por cuenta ajena, el concejal no está incurso en causa de prohibición por cuanto ni se incorpora a la plantilla de personal del ayuntamiento ni incurre en la causa de incompatibilidad del art. 71.1.g) LCSP 2017, sin perjuicio de que dado que existe un claro conflicto de intereses al concurrir su deber público con sus intereses particulares tendría, obviamente, deber de abstención legal en el debate, votación y resolución de cualquier cuestión relacionada con las tareas, cometidos o servicios a la empresa contratista en el ámbito de su concejalía al existir interés directo.

La cuestión aquí es que el concejal es un trabajador, no sabemos si posee participación en el capital de la sociedad, y por lo tanto ello no siempre convierte a la sociedad en incompatible para contratar, si se supera ese porcentaje previsto en la LIPAP. Al menos sabemos que ocupa un puesto de cierta relevancia, jefe de proyectos, lo que le puede situar en el apartado a) y sobre todo c) del transcrito art. 12 LIPAP

En la consulta “Compatibilidad de concejal para ser administrador y accionista de sociedades mercantiles” recordamos que para poder determinar si existe o no ese conflicto, es muy aconsejable aplicar las reglas que hemos citado en anteriores consultas y que nos permiten evaluar si el supuesto de hecho concreto es o no incompatible:

• 1ª. La dedicación preferente a las tareas propias del cargo, no pudiendo el ejercicio de sus ocupaciones privadas originar detrimento a su dedicación a la Corporación.

• 2ª. No invocar o hacer uso de su condición pública en el ejercicio de la profesión privada.

• 3ª. No ejercer la profesión en aquellos asuntos que se relacionen directamente con las que desarrolla el Ayuntamiento.

• 4ª. No desempeñar actividades privadas en las que tengan que intervenir por razón de su cargo público.

• 5ª. No pertenecer a Consejos de Administración u órganos rectores de empresas o entidades privadas cuando su actividad esté directamente relacionada con las que gestione el Ayuntamiento.

• 6ª. No desempeñar, por sí o persona interpuesta, cargos de todo orden en empresas o sociedades concesionarias, contratistas de obras, servicios o suministros, arrendatarias o administradoras de monopolios, o con participación o aval del sector público.

• 7ª. No tener participación superior al 10% en el capital de las empresas o sociedades a que se refiere el párrafo anterior.

De lo supuesto deducimos que se trata de una empresa que ejecutará una obra en la que trabaja el concejal de urbanismo como jefe de proyectos, por lo que nos inclinamos a pensar que concurriría la causa de prohibición de contratar para la empresa, sólo si ocupase un cargo directivo en los términos del art.12, por efecto del art.71.1 g) LCSP 2017. Si se trata de un empleado sin participación en el capital ni ostentar cargos directivos, no implicaría la prohibición para la empresa como lo vimos en la consulta “Posibilidad de celebrar contrato laboral por parte de dos concejales con empresa que presta sus servicios al ayuntamiento” en la que indicábamos que los concejales no son propietarios ni administradores de la misma, por lo que no se da ningún tipo de incompatibilidad.

Sin embargo, aunque no exista esa prohibición para contratar por no estar en los supuestos de hecho de la LIPAP, sí se debe tener en cuenta que es posible que exista causa de abstención, de acuerdo con el art. 23.2 b) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP-. El mencionado artículo establece como causas de abstención el tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pueda influir la de aquél y, también, el tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar. El “interés personal” concurre cuando de la actuación administrativa se pueden derivar consecuencias para la esfera jurídica del actuante o le puede reportar cualquier clase de beneficio o ventaja personal. en función de las decisiones que deba tomar el concejal delegado en relación con esa empresa, ya sea para cuestiones vinculadas al contrato o de otra naturaleza como puede ser la tributaria o urbanística.

Así en la consulta “¿Puede una asociación del municipio ser beneficiaria de subvenciones municipales si el Presidente de la misma es Concejal del Ayuntamiento?”cuya lectura recomendamos indicábamos que la doctrina entiende que la prohibición de la condición de beneficiario con el ejercicio de cargo electivo debe interpretarse evitando la generación de un conflicto de intereses.

De ello se deduce que el concejal contratado por la empresa deberá abstenerse de participar en cualquier votación que se pueda llevar a cabo a partir de ahora y que tenga por objeto aspectos incidentales que puedan afectar a la empresa para la que trabaja.

Conclusiones

1ª. Las prohibiciones para contratar en el caso que nos ocupa se establecen en la LCSP 2017 en el art. 71.1.g), y por remisión del mismo en la LOREG.

2ª. Un concejal, está incurso en prohibición de contratar o con la administración de la que forme parte. Hay que extender dicha prohibición de contratar a las sociedades en las que la participación del concejal en el capital social sea igual o superior al 10%. También si posee un cargo directivo o pertenece a su órgano rector.

3ª. En el caso que nos ocupa, si no existe tal participación societaria del concejal, siendo simplemente trabajador por cuenta ajena de la empresa podría dicha entidad prestar servicios al ayuntamiento.

4ª. Cuestión distinta es que nace un claro conflicto de intereses al concurrir su deber público con sus intereses particulares, por lo que tendría, obviamente, deber de abstención legal en el debate, votación y resolución de cualquier cuestión relacionada con las tareas, cometidos o servicios de la empresa contratista al existir interés directo.