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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00El ayuntamiento cuenta con 9 concejales en el equipo de gobierno. Uno de ellos acaba de recibir la baja médica por incapacidad. El concejal estaba contratado por el ayuntamiento.
A partir de ahora, ¿puede acudir a los plenos que se celebren y votar en los mismos?
La naturaleza de la relación estatutaria de los concejales con el ayuntamiento no tiene el carácter de relación laboral ni funcionarial, aunque lo cierto es que los que ejercen el cargo con determinada dedicación se asemeja cada vez más a una relación laboral.
Por eso convendría, en primer lugar, recoger qué evolución se ha seguido en esta cuestión. El art. 75 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL- reguló el sistema de remuneración de los miembros de las corporaciones locales, limitándose a las retribuciones periódicas para los que estaban en el régimen de dedicación exclusiva y además se venía estableciendo por las corporaciones locales una cantidad a tanto alzado con distintas denominaciones, como indemnizaciones y asistencias a sesiones, cuya legalidad, tras distintos reveses judiciales, fue aceptada por el TS; así la Sentencia de 6 de febrero de 2001 señalaba que el concepto de indemnización a que se refiere el art. 75 LRBRL no se agota con las indemnizaciones a que se refiere el art. 13 del RD 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales -ROF-, y que establece que los miembros de las corporaciones locales tendrán derecho a percibir retribuciones con cargo al presupuesto de la entidad local y a ser dados de alta en el régimen general de la Seguridad Social los miembros de las corporaciones locales que desarrollen sus responsabilidades corporativas en régimen de dedicación exclusiva. En el supuesto de tales retribuciones, su percepción será incompatible con la de cualquier otra retribución con cargo a los presupuestos de las administraciones públicas y de los entes, organismos y empresas de ellas dependiente y exigirá la dedicación preferente del mismo a las tareas propias de su cargo, sin perjuicio de otras ocupaciones marginales que, en cualquier caso, no podrán causar detrimento a su dedicación a la corporación. En el caso de que tales ocupaciones sean remuneradas, se requerirá una declaración formal de compatibilidad por parte del pleno de la entidad local.
Posteriormente, la Ley 11/1999, de 21 de abril, de modificación de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y otras medidas para el desarrollo del Gobierno Local, en materia de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial y en materia de aguas, modificó el art. 75.2 LRBRL, incluyendo el derecho a las retribuciones por desempeño del cargo no solo en régimen de dedicación exclusiva sino también en dedicación parcial. Distinguiéndose a partir de entonces, las siguientes retribuciones:
Esta regulación sufrió otro importante cambio con la adición por los arts. 1.18 y 19 de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local -LRSAL-, de los arts. 75.bis y 75.ter LRBRL.En el primero de estos dos artículos se establecen los límites de las retribuciones de los cargos públicos (alcaldes y concejales, diputados provinciales y presidentes de la diputación). Incluso estableciendo en su apartado 2, que:
En segundo lugar, en el art. 75.ter LRBRL se estableció la limitación del número de los cargos públicos de las entidades locales que pueden tener dedicación exclusiva. En el apartado 2 del art. 75 LRBRL vienen reguladas las retribuciones en régimen de dedicación parcial, estableciendo que:
El concejal debe estar dado de alta, en su caso, en la Seguridad Social por el trabajo que desempeñe en el otro organismo y por las responsabilidades que desarrolle en el ayuntamiento con dedicación parcial; en este caso es preciso que se cotice a la Seguridad Social por parte de la empresa privada y también por parte del ayuntamiento. Y en el caso de que los dos puestos sean en el sector público, serían dos los límites retributivos para la compatibilidad del cargo de concejal del ayuntamiento con otro en el sector público. En primer lugar, hay que respetar los límites establecidos en el art. 7.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas -LIPAP-. Y, en segundo lugar, sería recomendable como regla general no exceder del 75% el importe de la dedicación parcial. En este sentido, se pronuncia la Sentencia del TSJ Andalucía de 23 de febrero de 2018, señalando que “no cabe una dedicación parcial de un 90% en cuanto que la misma equivale prácticamente a una dedicación exclusiva”. Y que, aunque “la limitación del 75% no está contemplada para municipios como el de autos”, la diferencia con la dedicación exclusiva no puede ser tan insignificante que prácticamente permita eludir las restricciones que impone la legislación local con respecto al número de concejales con dedicación exclusiva. Según el Tribunal, por lo tanto, puede resultar orientativo el que la legislación presupuestaria haya considerado para determinados municipios (comolos de menos de 1.000 habitantes), un límite del 75% a la dedicación parcial, considerando que “está fuera de dudas que un porcentaje del 90 o 95 % incumpliría la norma que limita la dedicación exclusiva, pues estos porcentajes suponen una dedicación exclusiva encubierta, por lo que es obvio que se considera ajustado a derecho el requerimiento realizado por la Subdelegación de gobierno”.
Ahora bien, como hemos visto, la naturaleza de la relación estatutaria de los concejales y del alcalde con el ayuntamiento aunque no tiene el carácter de relación laboral ni funcionarial, si bien lo cierto es que cuando ejercen el cargo con dedicación exclusiva o parcial retribuida, se asemejan algo más a una relación laboral, como ponía de relieve la exposición de motivos de la Ley 37/2006, de 7 de diciembre, relativa a la inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social y a la extensión de la protección por desempleo a determinados cargos públicos y sindicales, cuando señala que esta ley se refiere “en concreto, de una parte a los cargos electos de las corporaciones locales que desempeñan su función con dedicación exclusiva o parcial y percibiendo una retribución y que fueron incluidos, en la forma indicada, en el ámbito de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social”. Esta relación estatutaria, desde el punto de vista de la prestación de servicios remunerados, permite que se extienda el régimen general de la Seguridad Social, según el apartado 2 del art. 136 del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social -TRLGSS-, “a los miembros de las corporaciones locales y los miembros de las Juntas Generales de los Territorios Históricos Forales, Cabildos Insulares Canarios y Consejos Insulares Baleares que desempeñen sus cargos con dedicación exclusiva o parcial”.
Respecto a la pregunta de si un concejal, estando de baja, puede acudir a los órganos colegiados y votar, entendemos que deben distinguirse, en primer lugar, dos planos en los que se desenvuelve la relación entre el pleno de la corporación y el alcalde o en nuestro caso del concejal. En el primer plano por la gestión municipal que realice, que puede ser en régimen de dedicación exclusiva, parcial y asistencia por la concurrencia efectiva a las sesiones de los órganos colegiados, que supone en lo que respecta al régimen de dedicación en exclusiva o parcial la obligación de prestar unos servicios remunerados mediante un alta en la Seguridad Social. El concejal que sea personal de las Administraciones Públicas y de sus entes, organismos y empresas dependientes solamente podrá percibir retribuciones por su dedicación parcial a sus funciones fuera de la jornada en sus respectivos centros de trabajo, en los términos que señala el art. 5 LIPAP, sin perjuicio del tiempo indispensable para el desempeño del cargo electivo de una corporación local, que es el necesario para la asistencia a las sesiones del pleno de la corporación o de las comisiones y atención a las delegaciones de que forme parte o que desempeñe el interesado (art. 75.6 LRBRL). Y, en un segundo plano, que comprende en todos los regímenes a que nos hemos referido, el desempeño de un cargo representativo con un estatus político que integra unos derechos y unas obligaciones, al margen del trabajo remunerado dejando siempre a salvo los derechos y obligaciones de carácter personal, como son el voto o la asistencia a los órganos colegiados.
En este sentido, véase la consulta “Asistencia del alcalde a las Juntas de Gobierno pese a estar disfrutando del permiso de paternidad”.
Centrándonos en el caso consultado, es una posición compartida en general por la doctrina, que la baja por incapacidad no genera una situación de vacante de la concejalía, de tal forma que el alcalde o concejal sigue siendo titular de esta. En definitiva, la baja por incapacidad no supone la pérdida de la condición de concejal, de tal forma que puede asistir a los plenos y ejercer su derecho de voto. Es incluso compatible la percepción de una pensión de incapacidad permanente total de la Seguridad Social con el cobro de una retribución por ejercer el cargo de concejal de un ayuntamiento, según se reconoce en la Sentencia del TS de 29 de octubre de 2019, en la que el INSS interpone recurso de casación para la unificación de la doctrina, planteando la incompatibilidad del percibo de la pensión de incapacidad permanente, con el desempeño del cargo de concejal de un ayuntamiento. Y se desestima por el TS porque:
Así pues, no existe obstáculo alguno para ejercer el derecho a voto por un concejal en baja por incapacidad temporal o permanente ni siquiera para compatibilizar las remuneraciones con arreglo a lo señalada por el TS. E incluso algunos ayuntamientos para facilitar este voto, desarrollan la posibilidad de celebrar el pleno de modo telemático, ampliando la regulación del art. 46.3 LRBRL, al no darse normalmente los presupuestos legales (grave riesgo colectivo que imposibilite/dificulte la celebración), propiciando que los ayuntamientos lo regulen en su ROM, teniendo en cuenta que, si bien es cierto que las disposiciones previstas en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP-, relativas a los órganos colegiados, no son de aplicación directa a los órganos colegiados de las entidades locales, la falta de regulación al respecto permite la aplicación supletoria, debiendo hacerse mediante el mencionado ROM. Así, por ejemplo, en la disp. adic. 1ª del Reglamento Orgánico del Pleno del Ayuntamiento de Murcia, modificado por Pleno de 30 de septiembre de 2021 y publicado en el BORM nº 238 de 14 de octubre de 2021, se regula la celebración de sesiones por los órganos colegiados municipales por medios electrónicos y telemáticos en situaciones excepcionales. Y en la disp. adic. 2ª se regula la asistencia a distancia de los concejales a las sesiones del pleno y sus comisiones, en situaciones de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo o enfermedad prolongada. Por enfermedad prolongada se entiende aquella en la que se encuentre el concejal o la concejala si llevare de baja, al menos, los 15 días naturales inmediatamente anteriores al de la convocatoria de la sesión, aunque quedan excluidos de la posibilidad de asistencia a distancia, entre otros, los acuerdos referidos a la sesión constitutiva de la corporación municipal, la elección de alcalde, la moción de censura y la cuestión de confianza.
1ª. La relación de los concejales con el ayuntamientono es laboral, pero está incluida en el régimen general de la Seguridad Social si la prestan en dedicación exclusiva o parcial.
Los miembros de las corporaciones locales que sean personal de las Administraciones Públicas y de sus entes, organismos y empresas dependientes solamente podrán percibir retribuciones por su dedicación parcial a sus funciones fuera de la jornada en sus respectivos centros de trabajo, en los términos que señala el art. 5 LIPAP, sin perjuicio del tiempo indispensable para el desempeño del cargo electivo de una corporación local, el necesario para la asistencia a las sesiones del pleno de la corporación o de las comisiones y atención a las delegaciones.
2ª. No existe obstáculo alguno para ejercer el derecho a voto por un concejal en baja por incapacidad temporal o permanente.
El desempeño de un cargo representativo, al margen del trabajo remunerado, deja siempre a salvo los derechos y obligaciones de carácter personal, como son el voto o la asistencia a los órganos colegiados. La baja por incapacidad no supone la pérdida de la condición de concejal, de tal forma que puede asistir a los plenos y ejercer su derecho de voto. Es incluso compatible la percepción de una pensión de incapacidad permanente total de la Seguridad Social con el cobro de una retribución por ejercer el cargo de concejal de un ayuntamiento, según reconoce en la citada Sentencia del TS de 29 de octubre de 2019.