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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00Se ha tramitado un expediente de resolución de una concesión demanial otorgada para la ocupación y explotación de un bien de dominio público. La resolución se ha acordado por incumplimiento imputable al concesionario, al haberse constatado el incumplimiento grave de las obligaciones esenciales establecidas en el título concesional y en los pliegos reguladores.
El otorgamiento se llevó a cabo previa licitación, aplicando las previsiones contenidas en el art. 93 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, así como en el art. 78 y ss del RD 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales. En lo no previsto, resultan de aplicación las normas de la Ley de Contratos del Sector Público -LCSP 2017- relativas a la preparación y adjudicación de los contratos patrimoniales, y supletoriamente las demás normas de derecho administrativo y, en su defecto, las de derecho privado.
Una vez acordada la resolución, el órgano gestor plantea la posibilidad de incoar un expediente de prohibición de contratar contra el concesionario, al amparo de lo previsto en el art. 71.2 LCSP 2017, por entender que el incumplimiento que ha motivado la resolución podría encajar en el supuesto relativo a la resolución firme de un contrato por causa imputable al contratista.
No obstante, surgen dudas jurídicas al respecto, dado que la concesión demanial constituye, en principio, una institución de derecho patrimonial regulada por la normativa de patrimonio de las administraciones públicas y por la normativa local, y no estrictamente un contrato administrativo sujeto al régimen de la legislación de contratos del sector público.
En este contexto, se plantean las siguientes cuestiones:
1ª. Si la resolución de una concesión demanial por incumplimiento imputable al concesionario puede servir de fundamento para declarar una prohibición de contratar al amparo del art. 71.2 LCSP 2017.
2ª. Si existen pronunciamientos jurisprudenciales o doctrinales (tribunales, juntas consultivas, tribunales administrativos de recursos contractuales o consejos consultivos) que avalen la posibilidad de imponer una prohibición de contratar en estos supuestos.
3ª. En caso de considerarse posible, qué requisitos o circunstancias deberían concurrir (por ejemplo, que el procedimiento concesional se haya tramitado conforme a la LCSP 2017, remisión expresa en los pliegos a la normativa de contratación pública, gravedad del incumplimiento, etc.).
El art. 94 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas -LPAP-, establece claramente sobre la prohibición para ser titular de concesiones demaniales, lo siguiente:
La concesión de dominio público se excluye de la legislación de contratos del sector público, tal como prevé el art. 9.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, que se regulará, según este artículo:
El Dictamen 101/2011, de 9 de mayo, del Consejo Consultivo de Murcia, ya señaló que entre estas remisiones a dicha normativa en materias concretas hay que referirse al art. 94 LPAP, estableciendo que:
Por lo tanto, si concurre alguna de las circunstancias previstas en el art. 71 LCSP 2017, incluida la resolución firme de un contrato por causa imputable al contratista, prevista en el art. 71.2.d), la persona afectada no podrá ser titular de concesiones demaniales mientras subsista la prohibición, siempre que esta haya sido declarada siguiendo el procedimiento del art. 72 LCSP 2017 por parte del órgano competente que adjudicó la concesión de dominio público.
Téngase en cuenta que la resolución debe ser firme y estar fundada en un incumplimiento culpable del concesionario respecto de las obligaciones calificadas como esenciales en los pliegos que rigieron la concesión. Dicho incumplimiento debe tener, por tanto, la entidad suficiente para integrar el supuesto del art. 71.2.d) LCSP 2017. Y para declarar tal prohibición de contratar se deberá tramitar un procedimiento con audiencia del interesado y que se dicte resolución motivada que determine expresamente el alcance y duración de la prohibición, todo ello bajo un criterio interpretativo restrictivo, dado su carácter limitativo de derechos.
1ª. Aunque la concesión de dominio público se rige por la normativa patrimonial y está excluida del ámbito general de la LCSP 2017, el art. 94 LPAP se remite de forma expresa a las prohibiciones de contratar previstas en la legislación de contratos públicos, de modo que quien incurra en alguna de las causas del art. 71 LCSP 2017 no puede ser titular de concesiones demaniales por aplicación del régimen de prohibiciones de contratar.
2ª. La aplicación de la causa derivada del art. 71.2.d) LCSP 2017 por resolución culpable de la concesión requiere que la resolución sea firme, que el incumplimiento recaiga sobre obligaciones declaradas esenciales en los pliegos y grave, y que la prohibición se declare mediante el procedimiento del art. 72 LCSP 2017 con audiencia y resolución motivada, bajo un criterio de interpretación restrictiva por su carácter limitativo de derechos.
