¿Puede afectar a la independencia de las ofertas la coincidencia de administrador único en dos empresas que han presentado ofertas en un procedimiento de contratación de suministro de materiales?

Planteamiento

En una licitación para el suministro de materiales concurren -entre otras- dos ofertas presentadas por empresas formalmente distintas, pero ambas suscritas por la misma persona. Dicha persona figura como administrador único de una de las entidades según el ROLECE, sin que pueda verificarse esta circunstancia respecto de la otra empresa, ya que únicamente se ha aportado su inscripción en el registro.

A la vista de lo anterior, se plantean las siguientes cuestiones:

1ª. ¿Podría esta coincidencia afectar a la efectiva independencia de las ofertas presentadas o constituir un indicio de posible práctica colusoria entre ambas empresas?

2ª. ¿Resultaría procedente solicitar a ambas entidades una aclaración expresa sobre la autonomía en la elaboración y presentación de sus respectivas proposiciones?

Respuesta

Las conductas colusorias aparecen definidas en el art. 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia -LDC- , según el cual las conductas colusorias, o prohibidas, son aquellas que consisten en un acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada que tenga por objetivo impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del territorio nacional.

La práctica colusoria es una práctica restrictiva de la competencia y, como tal, al igual que el abuso de posición dominante o el falseamiento de la libre competencia, que son otras dos modalidades de conductas restrictivas de la competencia, está sancionada legalmente y prohibida en la LDC.

En concreto, son prácticas colusorias (art. 1.1 LDC), los acuerdos entre empresas; más en particular, aquellos acuerdos, decisiones, recomendaciones colectivas o prácticas concertadas o conscientemente paralelas que tienen por objeto o por su naturaleza, pueden producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

• “(…)

• a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.

• b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.

• c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.

• d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

• e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.”

El apartado 2º del citado art. 1 señala que:

• “2. Son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que, estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley.”

Por tanto, estos acuerdos restrictivos de la competencia, de adoptarse, son nulos de pleno derecho salvo que estén amparados por las exenciones previstas en la ley para los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico.

Definidas las prácticas colusorias, el art. 150.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, señala a este respecto que:

• “(...)

• En los contratos sujetos a regulación armonizada que celebren cualquiera de las entidades sujetas a la presente ley, si se apreciasen indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación en tramitación, en el sentido definido en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, el órgano de contratación, de oficio o a instancia de la mesa de contratación, los trasladará con carácter previo a la adjudicación del contrato a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente con el fin de que, en el plazo de 20 días hábiles, emita un informe sobre el carácter fundado o no de tales indicios.

• (...).”

La coincidencia de una misma persona física suscribiendo dos ofertas presentadas por entidades distintas constituye un indicio relevante al respecto (existencia de vínculos personales o societarios entre licitadores, incluyendo la coincidencia de representantes, administradores o firmantes), en la medida en que puede comprometer la autonomía en la elaboración de las ofertas, si bien tal indicio debería ponerse en relación con otros elementos (similitud de ofertas, medios comunes, etc.) para llegar a apreciar la práctica colusoria. Este tipo de circunstancias puede revelar así que, bajo la apariencia de una pluralidad de empresas, existe una actuación coordinada o de decisión.

Resulta procedente, por tanto, solicitar a ambas entidades una aclaración expresa sobre la independencia en la elaboración y presentación de sus ofertas, otorgándoles un trámite de audiencia para que acrediten la existencia de autonomía de decisión y técnico-económica. Si tras dicho trámite se concluyera que existen indicios suficientes de una actuación coordinada, deberá tenerse en cuenta que, en los contratos no SARA, la disposición del art. 150.1 LCSP 2017 no resulta directamente aplicable (en otro caso, debe estarse a la misma).

En cualquier caso, conforme al art. 139.3 LCSP 2017, cada licitador solo puede presentar una proposición, sin poder concurrir simultáneamente en varias ofertas bajo apariencia distinta. Como ya indicábamos en la consulta “Modo de actuar ante la existencia de indicios de prácticas colusorias en procedimiento de contratación pública no sujeto a regulación armonizada”, los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales han venido aceptando la aplicación del principio del “levantamiento del velo” en aquellos supuestos en los que, aunque en apariencia concurran distintas entidades en un procedimiento de licitación, dicha diferenciación es puramente formal y encubre, en realidad, una única unidad empresarial. En estas circunstancias, como ha señalado la resolución 211/2019, de 8 de marzo del TACRC, las ofertas presentadas por ambas sociedades deben interpretarse como si procedieran de un único licitador. Esta situación conlleva la exclusión de sus propuestas sin necesidad de activar el procedimiento específico contemplado en el art. 150.1 LCSP 2017.

Así pues, en el caso de que la entidad consultante detecte indicios de colusión en un contrato de suministro que no esté sujeto a regulación armonizada (no SARA), deberá:

a) Comunicar los hechos a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, o bien a la autoridad autonómica competente, en aplicación de lo dispuesto en el art. 132.3 LCSP 2017.

b) Iniciar un procedimiento propio en el que se conceda audiencia a ambas licitadoras implicadas, con el fin de que puedan exponer sus alegaciones respecto a la existencia o no de una actuación colusoria. Si tras este trámite la entidad considera acreditada la existencia de una única voluntad detrás de las dos ofertas, se entendería vulnerado el principio de proposición única recogido en el art. 139.3 LCSP2017, lo que justificaría la exclusión de ambas licitadoras.

Conclusiones

1ª. La coincidencia de una misma persona física suscribiendo dos ofertas puede constituir un indicio de colusión, en la medida en que evidencia posibles vínculos personales o societarios entre las empresas licitadoras y puede comprometer la independencia de las propuestas, debiendo atender asimismo a otros elementos como la similitud en los contenidos, estructura o medios empleados, que puedan concurrir.

2ª. Aunque el art. 150.1 LCSP 2017 no sea aplicable a contratos no SARA, el órgano de contratación puede actuar notificando los hechos a la autoridad de competencia (art. 132.3 LCSP 2017) y abriendo un procedimiento con audiencia a las licitadoras para valorar si se ha infringido el principio de proposición única del art. 139.3 LCSP 2017, lo que, en su caso, justificaría la exclusión de ambas ofertas.