Propuesta de contratación de los servicios de un investigador privado para acreditar la no residencia en el municipio

Planteamiento

Existe una persona que reside en otro municipio y que pretende empadronarse con la finalidad de adquirir el derecho al aprovechamiento de pastos comunales.

Inicialmente, dicha persona figuraba empadronada en el municipio pese a no residir efectivamente en él. En ese contexto, el alcalde manifestó su intención de contratar los servicios de un detective privado para acreditar que no residía de forma habitual en el domicilio declarado y proceder a su baja en el padrón municipal.

Recientemente, se ha tramitado su baja por inscripción indebida. No obstante, el alcalde insiste en la conveniencia de contratar dicho servicio de investigación “por si fuera necesario” de cara a una próxima adjudicación, pese a habérsele advertido de que, en la actualidad, al no encontrarse empadronada esta persona, no existe fundamento objetivo que justifique la necesidad de la investigación.

Al margen de la eventual existencia de un posible delito de malversación de fondos públicos, se plantean las siguientes cuestiones:

1ª. ¿Podría derivarse algún otro tipo de responsabilidad penal (por ejemplo, por vulneración del derecho a la intimidad u otros derechos fundamentales) que habilitara a la persona investigada a emprender acciones contra el alcalde?

2ª. Por otro lado, tratándose de un eventual contrato menor, ¿cómo debería actuar el secretario municipal ante esta situación?

Respuesta

Como ya se apuntó en la consulta “¿Puede un ayuntamiento contratar los servicios de un detective privado para la comprobación de la residencia a efectos del padrón de habitantes?”, el art. 48 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada -LSP-, al definir el objeto de los servicios de investigación privada delimita la actuación de los profesionales de este sector a la obtención de información y pruebas sobre conductas o hechos privados relacionados con aspectos relativos al ámbito económico, laboral, mercantil, financiero y, en general, a la vida personal, familiar o social, exceptuada la que se desarrolle en los domicilios o lugares reservados, no incluyéndose la investigación de obligaciones administrativas o de situaciones jurídicas definidas por la legislación administrativa. Conforme a esta consideración, se concluye en esta consulta que no cabe recurrir a la contratación de detectives privados para intervenir en la comprobación de la residencia habitual de las personas, a efectos de verificar su correcta inclusión en el padrón de habitantes de la localidad.

En todo caso, aunque se estimara que la investigación realizada tuviera una finalidad acorde con alguna de las materias relacionadas en el punto primero del citado art. 48 LSP, en la actualidad la persona sobre la que se plantea la investigación no se encuentra actualmente inscrita en el padrón de habitantes de la localidad, por lo que cualquier actuación en relación con la misma y sus circunstancias excede de cualquier posible interpretación conforme a la que se pudiera entender viable la contratación de este tipo de profesionales, lo que supondría, incumplir la exigencia que se contiene en el punto tercero del mismo artículo, que literalmente dispone:

• “3. En ningún caso se podrá investigar la vida íntima de las personas que transcurra en sus domicilios u otros lugares reservados, ni podrán utilizarse en este tipo de servicios medios personales, materiales o técnicos de tal forma que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones o a la protección de datos”.

Por lo expuesto, asumiendo la conclusión incluida en las consultas anteriores “¿Puede el ayuntamiento contratar una empresa de detectives privados para hacer seguimiento de trabajadores en situación de baja laboral?”y ”Actuación municipal ante un posible supuesto de abuso en la utilización del crédito sindical”, por la que una entidad local podría acudir a los servicios de este tipo de profesionales cumpliendo los condicionantes y las finalidades previstas legalmente, no se puede estimar procedente que se soliciten estos servicios para investigar las actividades de una persona que actualmente no tiene relación alguna de dependencia con el ayuntamiento y ni siquiera figura inscrita en su padrón municipal de habitantes, por lo que este tipo de actuaciones supondría una evidente vulneración de lo dispuesto en el citado art. 48.3 LSP.

En este sentido, se puede traer a colación la sentencia del TS de 30 de noviembre de 2016, en la que se contiene la siguiente reflexión:

• “Si lo que pretendía era acabar con una anómala actuación en el seno del Ayuntamiento, lo suyo hubiera sido hacerlo a través de los cauces oficiales, de los que prescindió. Despreció los resortes legales con los que contaba en ejercicio de las facultades de información, control y fiscalización que le incumbían, para optar por impulsar una investigación de índole privado, contraviniendo el deber de confidencialidad, en este caso exacerbado por tratarse de datos con la consideración legal de especialmente protegidos.

• De ahí que sea razonable la decisión que el recurso combate, en la medida que tanto las vigilancias desarrolladas por los detectives privados como el informe que las documentó tuvieron su origen en una cesión injustificada e inconsentida de datos protegidos, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 LOPJ, deben quedar excluidas del acervo probatorio como prueba obtenidas con vulneración del artículo 18.4 CE”.

A partir de esta afirmación parece evidente que, si el alcalde pretende contratar los servicios de un investigador privado para conocer datos de esta persona, se podrían estar vulnerando sus derechos fundamentales, lo que podría derivar en la reclamación de la correspondiente responsabilidad con respecto a las personas que hubieran autorizado o colaborado en la adjudicación de este contrato y en la recepción de los datos suministrados por el contratista.

Conforme a lo expuesto, debemos entender que si se pretende la contratación de este servicio, el informe de secretaría debe incorporar las oportunas advertencias en este sentido, teniendo en cuenta que el art. 118.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, dispone que en la tramitación del expediente de contratación menor se exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada su necesidad y conveniencia para la Administración, por lo que en el informe jurídico, se deberá apuntar tanto la ausencia de marco competencial para la formación del presente contrato, su ejecución puede derivar en posibles responsabilidades posteriores para sus responsables, tanto por posible malversación de fondos como por la más que probable vulneración de derechos fundamentales del investigado.

Conclusiones

1ª. La normativa vigente regula de forma muy concreta el alcance de las actividades de investigación que pueden asumir los profesionales privados, así como la forma y medios conforme a los que se puede realizar esta actividad.

2ª. De acuerdo con la interpretación sostenida en consultas anteriores, debemos afirmar la viabilidad jurídica de que las entidades locales puedan contratar a este tipo de profesionales, pero cumpliendo de forma estricta los condicionantes anteriores.

3ª. Conforme a lo expuesto, no es procedente que por un ayuntamiento se contraten los servicios de un investigador privado para obtener información de una persona que no tiene relación con esta entidad y que, a su vez, ni siquiera se encuentra empadronada en la localidad.

4ª. Por lo expuesto, se puede afirmar que una práctica como la proyectada por la alcaldía puede vulnerar los derechos fundamentales de la persona investigada, lo que podrá derivar en la futura reclamación de las responsabilidades, incluso penales, que legalmente correspondan.