Prohibición de subcontratación por el trabajador autónomo en el sector de la construcción e incidencia en un contrato de obra

Planteamiento

Recientemente hemos adjudicado un contrato de obra a un empresario persona física. Ahora, el coordinador de seguridad ha comunicado al ayuntamiento que el adjudicatario tiene intención de subcontratar parte de la obra, pero que, de conformidad con lo previsto en el art. 5.e) de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción -que establece que “el trabajador autónomo no podrá subcontratar los trabajos a él encomendados ni a otras empresas subcontratistas ni a otros trabajadores autónomos”-, no sería posible que subcontratase nada.

¿Es realmente así? En este caso, ¿qué debe hacer el ayuntamiento?

Respuesta

El art. 215 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, -LCSP 2017-, regula la subcontratación autorizando al contratista a concertar con terceros la realización parcial de la prestación contratada con sujeción a lo dispuesto en los pliegos, salvo que éstos hubieran limitado la posibilidad de subcontratar la totalidad de la prestación o parte de la misma.

La celebración de los subcontratos, de conformidad con el art. 215.2 LCSP 2017- se someterá a los siguientes requisitos:

• “2. La celebración de los subcontratos estará sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:

• • a) Si así se prevé en los pliegos, los licitadores deberán indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, y el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización.

• • b) En todo caso, el contratista deberá comunicar por escrito, tras la adjudicación del contrato y, a más tardar, cuando inicie la ejecución de este, al órgano de contratación la intención de celebrar los subcontratos, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad, datos de contacto y representante o representantes legales del subcontratista, y justificando suficientemente la aptitud de este para ejecutarla por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia, y acreditando que el mismo no se encuentra incurso en prohibición de contratar de acuerdo con el artículo 71.

• • El contratista principal deberá notificar por escrito al órgano de contratación cualquier modificación que sufra esta información durante la ejecución del contrato principal, y toda la información necesaria sobre los nuevos subcontratistas.

• • En el caso que el subcontratista tuviera la clasificación adecuada para realizar la parte del contrato objeto de la subcontratación, la comunicación de esta circunstancia será suficiente para acreditar la aptitud del mismo.

• • La acreditación de la aptitud del subcontratista podrá realizarse inmediatamente después de la celebración del subcontrato si esta es necesaria para atender a una situación de emergencia o que exija la adopción de medidas urgentes y así se justifica suficientemente.

• • c) Si los pliegos hubiesen impuesto a los licitadores la obligación de comunicar las circunstancias señaladas en la letra a) del presente apartado, los subcontratos que no se ajusten a lo indicado en la oferta, por celebrarse con empresarios distintos de los indicados nominativamente en la misma o por referirse a partes de la prestación diferentes a las señaladas en ella, no podrán celebrarse hasta que transcurran veinte días desde que se hubiese cursado la notificación y aportado las justificaciones a que se refiere la letra b) de este apartado, salvo que con anterioridad hubiesen sido autorizados expresamente, siempre que la Administración no hubiese notificado dentro de este plazo su oposición a los mismos. Este régimen será igualmente aplicable si los subcontratistas hubiesen sido identificados en la oferta mediante la descripción de su perfil profesional.

• • Bajo la responsabilidad del contratista, los subcontratos podrán concluirse sin necesidad de dejar transcurrir el plazo de veinte días si su celebración es necesaria para atender a una situación de emergencia o que exija la adopción de medidas urgentes y así se justifica suficientemente.

• • (…)

• • e) De conformidad con lo establecido en el apartado 4 del artículo 75, en los contratos de obras, los contratos de servicios o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los órganos de contratación podrán establecer en los pliegos que determinadas tareas críticas no puedan ser objeto de subcontratación, debiendo ser estas ejecutadas directamente por el contratista principal. La determinación de las tareas críticas deberá ser objeto de justificación en el expediente de contratación”.

En el ámbito de las obras de construcción, el art. 5.2.e) de la Ley 32/2006 establece que en el régimen de la subcontratación en el sector de la construcción:

• “El trabajador autónomo no podrá subcontratar los trabajos a él encomendados ni a otras empresas subcontratistas ni a otros trabajadores autónomos”.

El propio art. 5.3 de la Ley 32/2006 contempla solamente una excepción, permitiendo ampliar el nivel de subcontratación en supuestos de exigencias técnicas, circunstancias sobrevenidas o fuerza mayor apreciadas por la dirección facultativa y debidamente anotadas en el Libro de Subcontratación. No obstante, la propia norma establece expresamente que dicha ampliación excepcional no resulta aplicable a los supuestos previstos en la letra e) (trabajador autónomo), salvo que concurra estrictamente una situación de fuerza mayor.

Por lo que, si el adjudicatario del contrato de obra es una persona física que actúa como trabajador autónomo, la subcontratación de los trabajos encomendados se encuentra prohibida de acuerdo con dicha normativa, sin que dicha prohibición pueda quedar desplazada por las previsiones contractuales o los pliegos que rigen el contrato de obra.

El ayuntamiento, en su condición de órgano de contratación y promotor de la obra, debe velar por el cumplimiento de la normativa aplicable durante la ejecución contractual. Por ello, ante la comunicación del coordinador de seguridad y salud relativa a la intención del adjudicatario de subcontratar, procede requerir al contratista para que se abstenga de realizar cualquier subcontratación incompatible con la normativa reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción, aplicando en su caso las penalidades o consecuencias previstas como incumplimiento contractual conforme a los pliegos con relación a la normativa comentada. Y, en el caso de que se llevara a cabo la subcontratación prohibida, deberían ponerse los hechos en conocimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Conclusiones

1ª. La LCSP 2017 permite con carácter general la subcontratación en los contratos públicos bajo determinadas condiciones y requisitos.

2ª. No obstante, conforme al art. 5.2.e) de la Ley 32/2006, esta facultad se excluye en las obras de construcción cuando el adjudicatario es un trabajador autónomo sujeto al ámbito de dicha ley, ya que el mencionado artículo prohíbe expresamente subcontratar los trabajos encomendados.

3ª. El ayuntamiento debe requerir al contratista para que se abstenga de realizar la subcontratación contraria a la norma y adoptar las medidas contractuales y legales correspondientes en caso de incumplimiento.