Prohibición de personal laboral temporal del ayuntamiento para contratar con la administración en la que presta sus servicios

Planteamiento

Se está llevando a cabo la licitación de un contrato de obra para actuar sobre el alumbrado público del municipio. Se ha presentado con su correspondiente oferta económica en tiempo y forma una persona que se incluye entre el personal asalariado del ayuntamiento, como laboral temporal, realizando funciones de mantenimiento eléctrico.

¿Es posible aceptar esta oferta por parte de este trabajador laboral del ayuntamiento? En el caso de ser su oferta la más ventajosa, ¿podría adjudicársele dicho contrato?

Respuesta

El régimen jurídico de las incompatibilidades de los empleados públicos lo encontramos básicamente en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas -LIPAP- y en el RD 598/1985, de 30 de abril, sobre incompatibilidades del Personal al servicio de la Administración del Estado, de la Seguridad Social y de los entes, organismos y empresas dependientes.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 2.2 LIPAP, la misma es de aplicación igualmente a todo el personal de la administración, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la relación de empleo, de tal forma que al personal laboral, sea fijo o permanente, indefinido o temporal, le resulta de aplicación la citada Ley.

Esta norma de carácter básico es aplicable a todas las administraciones públicas y establece, como principio fundamental, la dedicación del personal al servicio de las administraciones públicas a un solo puesto de trabajo, sin más excepciones que las que demande el propio servicio público, respetando el ejercicio de las actividades privadas que no puedan impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia (art. 1.3 LIPAP).

En este sentido, el art. 1.2 LIPAP establece que “no se podrá percibir, salvo en los supuestos previstos en esta ley, más de una remuneración con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas (...); se entenderá por remuneración cualquier derecho de contenido económico derivado, directa o indirectamente, de una prestación o servicio personal, sea su cuantía fija o variable y su devengo periódico u ocasional”.

La jurisprudencia se ha encargado de delimitar los confines de esta institución, recalcando que el ejercicio de actividades extramuros de la función pública requerirá el previo reconocimiento de compatibilidad, plasmado en una resolución que la autorice por parte del órgano competente. Con ello se ha pretendido reforzar la credibilidad de los servidores públicos, alejando cualquier atisbo de sospecha que pudiera comprometer su neutralidad y objetividad. Según jurisprudencia del TC, no sólo con la regulación de la incompatibilidad se ha limitado a garantizar la imparcialidad del servidor público, sino también a los principios de incompatibilidad económica, dedicándose a un solo puesto de trabajo.

En este caso, para saber si existe o no incompatibilidad para desempeñar ambas funciones, debemos de acudir a los arts. 11 y ss LIPAP, que son los que regulan la compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas, pues no olvidemos que, con independencia de la relación jurídica del segundo empleo, se trata de compatibilizar una actividad privada, en este caso por cuenta propia.

El art. 11.1 LIPAP determina que:

• “1. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1,3 de la presente ley, el personal comprendido en su ámbito de aplicación no podrá ejercer, por sí o mediante sustitución, actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado.”

Y el art. 12.1.c) LIPAP relaciona una serie de actividades privadas que no podrán ejercerse en ningún caso, entre ellas:

• “c) El desempeño, por sí o persona interpuesta, de cargos de todo orden en Empresas o Sociedades concesionarias, contratistas de obras, servicios o suministros, arrendatarias o administradoras de monopolios, o con participación o aval del sector público, cualquiera que sea la configuración jurídica de aquéllas.”

Visto el supuesto de hecho planteado en la consulta (personal laboral temporal que realiza funciones de mantenimiento eléctrico y que a su vez se presenta como licitador a un contrato de obras para actuar sobre el alumbrado público del municipio) habría que considerar, junto a la situación del empleado municipal en cuanto a la posible incompatibilidad para prestar una actividad privada, la situación del ayuntamiento en cuanto a la posible concurrencia de una posible prohibición de contratar en los términos de la normativa de contratación del sector público.

Así, el art. 65 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017-, relativo a la capacidad de obrar, señala que sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija la ley, se encuentren debidamente clasificadas.

Respecto a las prohibiciones para contratar, el art. 71 LCSP 2017 establece que no podrán contratar con el sector público las personas en quienes concurra la circunstancia, entre otras, de estar incursa la persona física en alguno de los supuestos de la ley de incompatibilidades.

Desde la perspectiva de la contratación con el ayuntamiento por parte de un trabajador del mismo, para prestar al propio ayuntamiento una actividad remunerada -mediante contrato administrativo-, hay que tener en cuenta el criterio manifestado por la JCCA del Estado, que restringe la apreciación de la prohibición de contratar por causa de incompatibilidad de un funcionario a la Administración contratante de la que depende, por cuanto no se trataría de una prohibición con efectos generales ante todas las Administraciones Públicas, a la vista de la regulación de dicha causa de prohibición (Informe 16/2002, de 13 de junio:

• “La prohibición de contratar por causa de incompatibilidad de un funcionario debe limitarse exclusivamente a la Administración contratante, a la que pertenezca el funcionario , pues así se deduce fundamentalmente del examen comparativo de las causas enunciadas en el artículo 20, dado que en los artículos 18 y 19 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, se distingue claramente entre aquellas causas de prohibición de contratar cuya apreciación requiere la tramitación de expediente y que pueden producir efectos generales ante todas las Administraciones Públicas y las causas de apreciación automática, cualquiera de las cuales, como es la de incompatibilidad de un funcionario , no pueden producir ese efecto general…

• La conclusión sentada -incompatibilidad con la Administración contratante- resuelve el problema planteado de si es posible descender a nivel organizativo inferior (departamento, negociado, sección, etc...) para apreciar o no la incompatibilidad, pues ni en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, fundamentalmente en el artículo 20 de la Ley, ni en la normativa sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas -Ley 53/1984, de 26 de diciembre- puede hallarse precepto alguno que justifique tal posibilidad.”

En consecuencia, en relación con los empleados públicos, incluidos los laborales temporales, existe prohibición para contratar con la administración al servicio de la cual prestan sus servicios, en los términos fijados por la citada LIPAP.

Conclusiones

1ª. El desempeño de un puesto de trabajo por el personal laboral es incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad, pública o privada, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia.

2ª. El ejercicio de actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales fuera de las administraciones públicas requiere el previo reconocimiento de compatibilidad, en los casos previstos, en los que no resulte comprometida su neutralidad y objetividad

3ª. Consideramos que en el supuesto de hecho planteado (personal asalariado del ayuntamiento, como laboral temporal, realizando funciones de mantenimiento eléctrico que a su vez presenta oferta en un contrato de obras para actuar sobre el alumbrado público del municipio) concurre prohibición de contratar en los términos de la normativa de contratación del sector público en relación con la ley de incompatibilidades, en cuanto el mismo no podrá ejercer actividades particulares que se relacionan directamente con las que desarrolla en la entidad donde está contratado. No pudiendo, por tanto, presentar oferta en el procedimiento en cuestión al no contar con capacidad de obrar para ello, y mucho menos resultar adjudicatario del mismo, que es cuando se consuma la incompatibilidad advertida.