Prohibición de declaración administrativa de condición de indefinido no fijo: ¿sigue vigente la DA 43ª LPGE 2018 tras la declaración parcial de inconstitucionalidad de la DA 34ª LPGE 2017 por STC de 31 octubre 2018?

Planteamiento

Dado que la sentencia del TC de 31 de octubre de 2018 declara inconstitucional la exigencia de responsabilidades en las Administraciones Públicas y entidades dependientes de las mismas por la utilización de la contratación laboral, establecida en el apartado 2º de la Disp. Adic. 43ª LPGE 2018, al considerar que supone una extralimitación del contenido de una ley de presupuestos, ¿de qué manera se entiende que esta previsión disuasoria prevalece de cara al acceso a la función pública?

Respuesta

Resulta necesaria una lectura del motivo y del alcance de la declaración de inconstitucionalidad de la Disp. Adic. 34ª de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 -LPGE 2017-, por la Sentencia del TC de 31 de octubre de 2018.

En su FJ 4º declara la inconstitucionalidad de parte de las Disp. Adic. 26ª que estableció determinadas “Limitaciones a la incorporación de personal laboral al sector público” y la Disp. Adic. 34ª sobre “Exigencia de responsabilidades en las Administraciones Públicas y entidades dependientes de las mismas por la utilización de la contratación laboral”, por exceder de la normativa propia de las Leyes de Presupuestos:

• “No es descartable que tal regla pudiera eventualmente tener algún efecto sobre el gasto público, pero el mismo no es inmediato ni directo y, en todo caso, tal eventual efecto no puede implicar que deba entenderse automáticamente justificada la inclusión en la Ley de presupuestos, pues se ha reiterado que ello supondría «desnaturalizar las exigencias establecidas por este Tribunal Constitucional y a diluir, hasta hacerlos inoperantes, los límites materiales de las normas presupuestarias» (…)

• Tampoco es evidente que la medida constituya un complemento necesario de la política económica del Gobierno o para la mayor inteligencia y mejor ejecución del presupuesto que son, aparte de la «relación directa», los otros dos vínculos con el contenido esencial de la Ley de presupuestos que la doctrina de este Tribunal ha admitido para permitir la inclusión de una norma no estrictamente presupuestaria. En efecto, ni de la lectura de los preceptos impugnados, ni del preámbulo, puede deducirse que su inclusión se deba precisamente a la incidencia en el gasto público.

• Por último, tampoco es posible afirmar que se trate de medidas directamente vinculadas con la política económica, salvo que se adopte «un concepto desmesurado y por tanto inoperante de los instrumentos directamente relacionados con los criterios que definen la política económica del Gobierno» (…), lo que igualmente desvirtuaría la propia existencia de límites al contenido eventual de las leyes de presupuestos, con lo que éstos perderían totalmente su sentido. Resulta claro que el establecimiento de reglas para limitar la incorporación, como personal al servicio de la Administración pública, de determinados trabajadores, no integra el núcleo mínimo, necesario e indisponible de la Ley de Presupuestos, sin que tampoco pueda considerarse que se trate de materias propias del contenido eventual, al no concurrir las condiciones exigidas por nuestra jurisprudencia. Por tanto procede declarar la inconstitucionalidad y nulidad de la disposición adicional vigésima sexta, apartado primero a) y b).”

Y en cuanto a la Disp. Adic. 34ª LPGE 2017, tan sólo se declara inconstitucional el inciso “ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva”, considerando que el resto de la citada disposición se ajusta al ordenamiento constitucional. Así, disposición tiene el siguiente tenor literal (salvo en la parte subrayada, que es la declarada inconstitucional):

• “Uno. Los contratos de trabajo de personal laboral en las Administraciones Públicas y en su sector público, cualquiera que sea la duración de los mismos, deberán formalizarse siguiendo las prescripciones y en los términos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normativa reguladora de la contratación laboral, así como de acuerdo con los previsiones de la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, siéndoles de aplicación los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, y debiendo respetar en todo caso lo dispuesto en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, y cualquier otra normativa en materia de incompatibilidades.

• Dos. Los órganos competentes en materia de personal en cada una de las Administraciones Públicas y en las entidades que conforman su Sector Público Instrumental serán responsables del cumplimiento de la citada normativa, y en especial velarán para evitar cualquier tipo de irregularidad en la contratación laboral temporal que pueda dar lugar a la conversión de un contrato temporal en indefinido no fijo. Así mismo, los órganos de personal citados no podrán atribuir la condición de indefinido no fijo a personal con un contrato de trabajo temporal, [ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva,] salvo cuando ello se derive de una resolución judicial.

• Tres. Las actuaciones irregulares en la presente materia darán lugar a la exigencia de responsabilidades a los titulares de los órganos referidos en el apartado segundo, de conformidad con la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas.

• Cuatro. Las Administraciones Públicas promoverán en sus ámbitos respectivos el desarrollo de criterios de actuación que permitan asegurar el cumplimiento de esta disposición así como una actuación coordinada de los distintos órganos con competencia en materia de personal.

• Cinco. La presente disposición, que tiene vigencia indefinida y surtirá efectos a las actuaciones que se lleven a cabo tras su entrada en vigor, se dicta al amparo del artículo 149.1.18.ª de la Constitución, en lo relativo al régimen jurídico de las Administraciones Públicas y el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas.”

Desconocemos el motivo, pero formalmente la parte no declarada inconstitucional continúa siendo de aplicación al tener “vigencia indefinida”, constituyendo además una norma básica de aplicación a todas las Administraciones Públicas.

Sin conocer la causa, pero suponiendo que se debió a que en el momento de aprobarse la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018 -LPGE 2018-, se tenían dudas sobre el alcance de la posible declaración de inconstitucionalidad de la Disp. Adic. 34ª LPGE 2017, puesto que la citada Sentencia del TC es de 31 de octubre de 2018, se volvió a incluir una Disp. Adic. 43ª en la LPGE 2018 con el mismo contenido que la del 2017, lo que incluye también el mismo inciso declarado inconstitucional por la citada Sentencia del TC de 31 de octubre de 2018.

Para ser exactos, la última frase varía solo en cuanto que en 2017 se indicaba “el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas” y en 2018 “el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones”.

Por este motivo, al igual que hemos señalado respecto de la LPGE 2017, entendemos que continúa vigente la Disp. Adic. 43ª LPGE 2018, norma básica y con vigencia indefinida, salvo en el inciso declarado inconstitucional por la Sentencia del TC de 31 de octubre de 2018 (“ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva”), que debemos considerar inaplicable.

En la práctica, esto supone que en los supuestos de subrogación legal o convencional de personal de contratas de servicios en el ayuntamiento, al amparo del art. 44 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15- y la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, acreditada la aplicación de dicha normativa, lo que no siempre es fácil, resulta ajustada a derecho la declaración de indefinidos no fijos del personal fijo subrogado, dado que “el nuevo empresario” queda “subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior”.

Del mismo modo, entendemos que continúa vigente de la LPGE 2018 su Disp. Adic. 54ª sobre la prestación económica en la situación de incapacidad temporal -IT- del personal al servicio de las Administraciones Públicas y organismos y entidades públicas dependientes de las mismas, o la Disp. Adic. 144ª sobre “Jornada de trabajo en el Sector Público”, disposiciones cuya vigencia indefinida no se pone en duda.

Finalmente, recomendamos la lectura de las siguientes consultas relacionadas:

• - Inviabilidad de declaración de personal laboral indefinido no fijo por el ayuntamiento: normativa aplicable y pie de recursos del decreto de desestimación.

• - LPGE 2021: regularización de personal temporal y limitaciones a la creación de nuevo puestos en el ayuntamiento.

Conclusiones

1ª. Entendemos que la Disp. Adic. 43ª LPGE 2018 es una norma básica con vigencia indefinida, salvo el inciso declarado inconstitucional por la Sentencia del TC de 31 de octubre de 2018 (“ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva”), en una norma equivalente, la Disp. Adic. 34ª LPGE 2017, inciso que debemos considerar inaplicable por los motivos indicados en dicha Sentencia: exceder del ámbito propio de una norma presupuestaria.

2ª. Por esta razón, recomendamos que dicten unos criterios de actuación que permitan asegurar el cumplimiento de esta disposición, así como una actuación coordinada de los distintos órganos con competencia en materia de personal, para evitar irregularidades en la contratación.

3ª. Entendemos que continúa vigente la prohibición de declaración administrativa de la condición de indefinido no fijo, salvo en el supuesto de subrogación legal o convencional de personal de contratas en el ayuntamiento.