Prohibición de contratar por motivos derivados de sanciones por falseamiento de la competencia

Planteamiento

El art. 71.1.b) LCSP establece como prohibición de contratar a las personas sancionadas con carácter firme por “infracción grave en materia profesional que ponga en entredicho su integridad, de disciplina de mercado, de falseamiento de la competencia, de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, o de extranjería, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente; o por infracción muy grave en materia medioambiental de conformidad con lo establecido en la normativa vigente, o por infracción muy grave en materia laboral o social, de acuerdo con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, así como por la infracción grave prevista en el artículo 22.2 del citado texto”.

Conforme al art. 72.2 LCSP, dicha prohibición de contratar se ha de apreciar directamente por los órganos de contratación, cuando la sentencia o la resolución administrativa se hubiera pronunciado expresamente sobre su alcance y duración, subsistiendo durante el plazo señalado en las mismas. Y, conforme al art. 73 LCSP, esta prohibición de contratar produce efectos desde la fecha en que devinieron firmes la sentencia o la resolución administrativa en los casos en que aquella o esta se hubieran pronunciado sobre el alcance y la duración de la prohibición.

Pues bien, no me queda claro si la prohibición de contratar derivada de sanciones por infracción por falseamiento de la competencia tiene naturaleza jurídica sancionadora o preventiva. ¿Qué consideran ustedes?

¿Cuál es el origen de dicha prohibición?

¿Quién es el órgano competente para declarar tal prohibición de contratar así como el procedimiento a seguir en municipios de régimen común?

¿Existe un procedimiento ad hoc?

¿Cuál sería su ámbito objetivo, subjetivo y temporal de dicha prohibición de contratar?

Respuesta

Adicionalmente a los artículos indicados en el planteamiento, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, establece que, si existen motivos fundados de prácticas colusorias en el sentido definido en el art. 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (es decir, prácticas concertadas o conscientemente paralelas, que tengan por objeto, produzcan, o puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia) ya sea entre los miembros de una unión temporal de empresarios (art. 69 LCSP 2017) o entre empresas que se presenten separadamente (art. 150 LCSP 2017) debe trasladarlo con carácter previo a la adjudicación del contrato a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente, a efectos de que a través de un procedimiento sumarísimo se pronuncie sobre aquellos teniendo la remisión de dichos indicios efectos suspensivos en el procedimiento de contratación.

Adicionalmente se indica que “Reglamentariamente se regulará el procedimiento al que se refiere el presente párrafo” pero a fecha de hoy dicho desarrollo reglamentario no se ha producido.

No obstante lo indicado en el párrafo anterior, queda claro que la apreciación de la prohibición de contratar por motivos derivados de sanciones por falseamiento de la competencia queda fuera del ámbito del órgano de contratación.

En este sentido, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia emite Decisiones sobre los temas que son sometidos a su consideración. Por ejemplo, en la Resolución sobre el Expte. SAMUR/02/18 TRANSPORTE ESCOLAR MURCIA, de 20 de junio de 2019, se indica que:

• “El artículo 71.1.b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), dispone que quedan sujetas a prohibición de contratar con las entidades que forman parte del sector público las personas que hayan sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia de falseamiento de la competencia.

• En esta resolución, que pone fin al procedimiento sancionador y contra la que no cabe recurso alguno en vía administrativa, se pone de manifiesto la responsabilidad de varias empresas por infracción del artículo 1 de la LDC, que debe ser calificada como infracción de falseamiento de la competencia a los efectos del mencionado artículo 71.1.b) de la LCSP.”

Y más adelante indica:

• “Si bien la naturaleza jurídica de las prohibiciones de contratar ha sido discutida y ha dado lugar a una línea jurisprudencial no siempre pacífica, cabe admitir que éstas, no siendo sanciones en sentido estricto, tienen el carácter de actos restrictivos de derechos, lo que obliga a tener en cuenta determinados aspectos o principios propios del régimen sancionador”, que se han respetado en este procedimiento.

• Frente al aspecto limitativo o restrictivo de derechos del potencial contratista, se advierte también la exigencia legal de una singular condición u honorabilidad para contratar con el sector público, lo que debe permitir a las entidades que lo integran excluir de sus relaciones contractuales a aquellos sujetos que no cumplan con dicho nivel de exigencia.

• La Sentencia del Tribunal de Justicia de 24 de octubre de 2018 (asunto C124/17), ha dejado señalado que “procede tener en cuenta las funciones respectivas, por una parte, de los poderes adjudicadores y, por otra, de las autoridades investigadoras. Mientras que estas últimas están encargadas de determinar la responsabilidad de determinados actores por la comisión de una infracción de una norma, constatando con imparcialidad la realidad de los hechos que pueden constituir tal infracción, y de sancionar el comportamiento contrario a Derecho adoptado por esos actores, los poderes adjudicadores deben apreciar los riesgos a los que podrían verse expuestos al atribuir un contrato a un licitador de dudosa integridad o fiabilidad”.

Y respecto al procedimiento, establece:

• “de entre los supuestos que dan lugar a prohibiciones de contratar, cabe distinguir aquellos que deben ser apreciados en un procedimiento ad hoc, específicamente tramitado a tal efecto, de aquellos otros supuestos en los que la prohibición opera como reflejo de un determinado ilícito (penal o administrativo) que justifica dicha prohibición. En estos últimos, el procedimiento que se tramite concretará la duración y el alcance de la prohibición de contratar cuando no conste expresamente en la resolución administrativa o judicial correspondiente (art. 72.2 LCSP).

• Siendo ello así, y al margen del plazo en el que dicha duración y alcance deban fijarse (art. 72.7 LCSP) cabe identificar un automatismo en la prohibición de contratar derivada de infracciones en materia de falseamiento de la competencia, que deriva ope legis o como mero reflejo del dictado de una resolución que declare dicha infracción por así disponerlo el mencionado artículo 71.1.b) de la LCSP.

• (…)

• En segundo lugar, esta resolución no fija la duración y alcance de la prohibición de contratar. En consecuencia, deberán determinarse mediante procedimiento tramitado de acuerdo con el artículo 72.2 de la LCSP.

• A tal efecto, se acuerda remitir una certificación de esta resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, al margen de la posibilidad de que esta Comisión sea consultada o pueda emitir informe sobre las circunstancias concurrentes en el marco de dicho procedimiento que permitan graduar la duración y el alcance de la prohibición para cada uno de los sujetos afectados de acuerdo con su concreta participación.”

Conclusiones

1ª. Las prohibiciones de contratar, incluyendo las derivadas de la defensa de la competencia, no tienen una naturaleza estrictamente sancionadora, no obstante, tampoco son meramente preventivas, y al tener el carácter de restrictivas de derechos es necesario tener en cuenta aspectos del régimen sancionador.

2ª. La prohibición debe haber sido declarada por el órgano competente, esto es la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, sobre cuya decisión no cabe ningún recurso administrativo y debe ser recurrida, en su caso, ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

3ª. En caso de que no se plantee recurso contencioso-administrativo, si el alcance y duración se fijan en la resolución de la CNMC se respetarán dichos plazos. Si no se fijan será el Ministerio de Hacienda, a propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa quien los determine.

4ª. En caso de que se plantee recurso habrá que estar a la resolución del mismo.