Procedimiento y forma de gestión para la prestación de un servicio de bar y apartamentos turísticos por el ayuntamiento

Planteamiento

El ayuntamiento donde trabajo quiere poner en marcha un servicio de bar y apartamentos turísticos. Esa actividad no la cuadro dentro de ninguna competencia propia o delegada de las entidades locales. Así, viendo además el carácter de la actividad creo que es necesario llevar a cabo el expediente de actividad económica que fija el art. 97 TRRL. Además de eso, me surge la duda de si será necesario tramitar el expediente que marca el art. 7.4 LRBRL sobre competencias que no son ni propias ni delegadas. Un técnico me indica que como es una actividad económica no es necesario tramitar el expediente de competencias por el mero hecho de que las actividades económicas se puede realizar fuera de las competencias me indica. Yo no estoy de acuerdo. ¿Cuál es su opinión?

Por otro lado, en el procedimiento de expediente de actividad económica hay que crear una comisión de estudios. La comisión de estudios yo creo que se trata de un órgano que tiene que estar formado por técnicos y políticos; yo aconsejo al ayuntamiento que los técnicos sean a poder ser posible de la función pública. Uno de ellos me indica que no hay ninguna norma que dice que tienen que ser de la función pública y propone contratar a empresas o incluir en esa comisión de estudios a arquitecto con contrato menor.

Para la gestión de esa actividad económica la intención es la creación de una cooperativa por parte del ayuntamiento. Para garantizar publicidad a la hora de hacerse socios, ¿qué procedimiento podemos seguir?

Respuesta

Lo primero que debe plantearse nuestro consultante es si en su ayuntamiento concurren o no los presupuestos de hecho y derecho para la puesta en marcha del servicio de bar y apartamentos turísticos y que la asunción del riesgo pueda ser traslada mediante su gestión indirecta a una sociedad mercantil que adopte la forma de cooperativa.

A efectos de tomar la primera de las decisiones es relevante indicar que a partir de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local -LRSAL-, la asunción de competencias distintas de las propias y de las atribuidas por delegación sólo se pueden ejercer en los términos del art. 7.4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-:

• “4. Las Entidades Locales solo podrán ejercer competencias distintas de las propias y de las atribuidas por delegación cuando no se ponga en riesgo la sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda municipal, de acuerdo con los requerimientos de la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera y no se incurra en un supuesto de ejecución simultánea del mismo servicio público con otra Administración Pública. A estos efectos, serán necesarios y vinculantes los informes previos de la Administración competente por razón de materia, en el que se señale la inexistencia de duplicidades, y de la Administración que tenga atribuida la tutela financiera sobre la sostenibilidad financiera de las nuevas competencias.”

En todo caso, el ejercicio de estas competencias deberá realizarse en los términos previstos en la legislación del Estado y de las comunidades autónomas.

A ello hay que sumar que el ejercicio de competencias distintas de las propias en materia de ocio y turismo no relacionados en el art. 25.h) LRBRL(“promoción de la actividad turística de interés y ámbito local”) que lleven aparejados servicios prestacionales de contenido económico supone una iniciativa de mercado, que debe ser ejercitada en el marco del art. 86 LRBRL:

• “Las Entidades Locales podrán ejercer la iniciativa pública para el desarrollo de actividades económicas, siempre que esté garantizado el cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria y de la sostenibilidad financiera del ejercicio de sus competencias. En el expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la medida habrá de justificarse que la iniciativa no genera riesgo para la sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda municipal debiendo contener un análisis del mercado, relativo a la oferta y a la demanda existente, a la rentabilidad y a los posibles efectos de la actividad local sobre la concurrencia empresarial.”

El procedimiento que ha de seguir el ayuntamiento para acordar el ejercicio de actividades económicas se establece en el art. 97 del RDLeg 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local -TRRL-, así como en los arts. 56 y ss del Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de servicios de las Corporaciones Locales -RSCL-:

Con respecto al contenido de este precepto ha tenido ocasión de pronunciarse el TSJ Castilla y León en Sentencia de 28 diciembre de 2012, con ocasión de la creación de una comisión de estudio integrada, además de por los respectivos cargo políticos, por el ingeniero técnico asesor del servicio municipalizado de aguas, un ingeniero de caminos, canales y puertos, un economista municipal y un técnico de administración general, y como secretaria figuraba la vicesecretaria general del ayuntamiento.

Alegaba el demandante en aquél proceso, entre otras cuestiones, que la comisión especial de estudio no se ajusta a lo dispuesto en el citado TRRL, en relación con los arts. 56 y 57 RSCL, alegando su nulidad de pleno ya que los vocales miembros técnicos, “todos ellos vinculados al Ayuntamiento”, tenían que proceder también de ámbitos ajenos a la entidad local, de conformidad con los citados artículos del RSCL, sentenciando el órgano jurisdiccional que:

• “Este motivo de recurso se rechaza pues si bien el artículo 56 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales establece que para la municipalización o provincialización de servicios se designará una Comisión Especial, compuesta en la forma siguiente: (…). Sin embargo esta norma ha de entenderse derogada por el artículo 97.1.a) del TRRL que dice para el ejercicio de actividades económicas por las Entidades Locales se requiere: a) (…).

• De esta forma está claro que el artículo 97.1.a) trascrito ha derogado en cuanto a la composición de la Comisión los artículos 56 y 57 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. De esta forma el referido artículo 97 permite que el personal técnico que ha de formar parte de la Comisión de Estudio para el ejercicio de actividades económicas por parte de las entidades locales pertenezca a la corporación, al menos, en aquellas que cuenten con los medios y personal técnico suficiente.”

Así pues, en cuanto a la designación de la comisión de estudio que realizará la corporación lo que se exige es que esté compuesta tanto por miembros de la misma como el personal técnico. Esa referencia al personal técnico integrante de la comisión de estudio para el ejercicio de actividades económicas por las entidades locales, puede ser, en parte o en su totalidad, ajeno a la corporación, dependiendo de que la entidad cuente o no con los medios y personal técnico suficientes. Si la entidad local cuenta con personal técnico cualificado por razón de la materia jurídica o económica, consideramos que debe formar parte de la citada comisión, sin perjuicio de la incorporación de otros profesionales, tanto de estos ámbitos como del sector correspondiente al servicio que se estudia.

Por lo tanto, las personas y la cualificación de los integrantes de la comisión de estudio lo determinará el pleno de la corporación, teniendo en cuenta que su composición debe ser mixta -corporativos municipales y personal técnico-, y en cuanto a la cualificación de estos últimos debe atenderse a la materia jurídica, técnica y económica de la actividad a ejercer, por lo que variará en cada caso.

Por último, respecto a la idoneidad de la forma de sociedad cooperativa para la gestión indirecta de la iniciativa económica municipal, señalemos que el art. 85 LRBRL se remite en cuanto a la gestión indirecta de los servicios públicos al contrato de concesión de servicios al que se refiere el art. 284 LCSP 2017, previendo la disp. adic. 22ª LCSP 2017 la adjudicación de contratos de concesión de servicios a sociedades de economía mixta:

• “1. Las concesiones de obras y de servicios podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra mayoritariamente capital público con capital privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en esta Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto, y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado.”

A este respecto consideramos que la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas -LC-, que otorga el carácter de sociedad para la realización de actividades empresariales las cooperativas, podría ofrecer el marco legal adecuado para que el ayuntamiento pueda participar en una cooperativa de vivienda, modalidad de cooperativa de primer grado cuya finalidad es la promoción, uso y disfrute compartido de viviendas y/o locales por sus miembros; así dice el art. 89:

• “1. Las cooperativas de viviendas asocian a personas físicas que precisen alojamiento y/o locales para sí y las personas que con ellas convivan. También podrán ser socios los entes públicos y las entidades sin ánimo de lucro, que precisen alojamiento para aquellas personas que dependientes de ellos tengan que residir, por razón de su trabajo o función, en el entorno de una promoción cooperativa o que precisen locales para desarrollar sus actividades. Asimismo, pueden tener como objeto, incluso único, en cuyo caso podrán ser socios cualquier tipo de personas, el procurar edificaciones e instalaciones complementarias para el uso de viviendas y locales de los socios, la conservación y administración de las viviendas y locales, elementos, zonas o edificaciones comunes y la creación y suministros de servicios complementarios, así como la rehabilitación de viviendas, locales y edificaciones e instalaciones complementarias.”

Corresponde a la comisión de estudio designada por la corporación fijar la viabilidad técnica, económica y social de la iniciativa económica municipal a partir de las obligaciones de ejecución de obra y posterior prestación de servicio que ha de ser adjudicado a la cooperativa, así como los criterios para seleccionar a los miembros de constituyan la misma junto con el ayuntamiento.

Conclusiones

1ª. El ejercicio de competencias distintas de las propias en materia de ocio y turismo no relacionados en el art. 25.h) LRBRL, (“promoción de la actividad turística de interés y ámbito local”), que lleven aparejados servicios prestacionales de contenido económico supone una iniciativa de mercado, que debe ser ejercitada en el marco del art. 86 LRBRL.

2ª. Es competencia del pleno la determinación de la forma gestora de los servicios, acuerdo que debe ir precedido de la tramitación del expediente regulado en el art. 97 TRRL.

3ª. Las personas y la cualificación de los integrantes de la comisión de estudio señalada en el citado art. 97 TRRL lo determinará el pleno de la corporación, teniendo en cuenta que su composición debe ser mixta -corporativos municipales y personal técnico-, y en cuanto a la cualificación de estos últimos debe atenderse a la materia jurídica, técnica y económica de la actividad a ejercer, por lo que variará en cada caso, pudiendo ser externos.

4ª. Respecto a la idoneidad de la forma de sociedad cooperativa para la gestión indirecta de la iniciativa económica municipal en el marco del art. 85 LRBRL, art. 284 y disp. adic. 22ª LCSP 2017, consideramos que la LC podría ofrecer el marco legal adecuado para que el ayuntamiento pueda participar en una cooperativa de vivienda, modalidad de cooperativa de primer grado cuya finalidad es la promoción, uso y disfrute compartido de viviendas y/o locales por sus miembros.

5ª. Corresponde a la comisión de estudio designada por la corporación fijar la viabilidad técnica, económica y social de la iniciativa económica municipal a partir de las obligaciones de ejecución de obra y posterior prestación de servicio que ha de ser adjudicado a la cooperativa, así como los criterios para seleccionar a los miembros que constituyan la misma junto con el ayuntamiento.