Procedimiento para la imposición de penalidades efectivas mediante retención de pagos al contratista

Planteamiento

El Ayuntamiento acaba de incoar varios procesos sancionadores a una concesionaria, por deficiencias en la ejecución del servicio. El importe de las sanciones supera la cantidad de la garantía definitiva presentada por el adjudicatario y el importe del pago mensual que realiza el concesionario.

El art. 194.2 LCSP 2017 dice lo siguiente:

• “Las penalidades previstas en los dos artículos anteriores se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de los mencionados pagos.”

El art. 97 de la Ley 39/2015 establece que las administraciones públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones, que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico.

Las dudas planteadas son las siguientes:

• - ¿Puede el Ayuntamiento, según dispone el art. 194.2 LCSP 2017, retener facturas para el cobro de las posibles sanciones a imponer, no habiendo actualmente una resolución firme que imponga la sanción?

• - En el caso de que no fuese directamente posible, ¿sería posible imponer dicha retención mediante una medida cautelar para el aseguramiento del cobro?

Respuesta

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017- (EDL 2017/226876), establece una regulación escueta en cuanto a los incumplimientos del contratista, en los arts. 192 a 196, disponiendo en concreto el art. 192.1 que:

• “Los pliegos o el documento descriptivo podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme al apartado 2 del artículo 76 y al apartado 1 del artículo 202. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y las cuantías de cada una de ellas no podrán ser superiores al 10 por ciento del precio del contrato, IVA excluido, ni el total de las mismas superar el 50 por cien del precio del contrato.”

La insuficiente regulación en los procedimientos previstos en materia de incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso, nos obliga a acudir a lo que la disp. final 4ª.1 LCSP 2017 prevé:

• “Los procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en primer término, por los preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los establecidos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y en sus normas complementarias.”

En lo que se refiere al procedimiento para la imposición de penalidades, el art. 194.2 LCSP 2017 únicamente indica que las penalidades se deben imponer por acuerdo del órgano de contratación, que deberá ser adoptado a propuesta del responsable del contrato, que será inmediatamente ejecutivo. Las penalidades se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de los mencionados pagos. Asimismo, el responsable del contrato deberá emitir un informe en que se indique si el retraso es imputable o no al contratista, pues solo en ese caso procederá la imposición de penalidades.

Además, deberá tenerse en cuenta lo que se establece en el art. 97 del RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -RGLCAP- (EDL 2001/34761), puesto que se trata de una incidencia en la ejecución del contrato cuya culpabilidad debe ser claramente establecida, lo que debe dar lugar una interpretación de los términos del contrato, por lo que va a ser necesario un procedimiento contradictorio con, al menos, las siguientes actuaciones:

• “1. Propuesta de la Administración.

• 2. Audiencia del contratista e informe del servicio competente (responsable del contrato) a evacuar en ambos casos en un plazo de cinco días hábiles.

• 3. Informe, en su caso, de la Asesoría Jurídica y de la Intervención, a evacuar en el mismo plazo anterior.

• 4. Resolución motivada del órgano de contratación y subsiguiente notificación al contratista.”

El art. 99 RGLCAP, en similares términos que el art. 194.2 LCSP 2017, establece que:

• “1. Los importes de las penalidades por demora se harán efectivos mediante deducción de los mismos en las certificaciones de obras o en los documentos de pago al contratista. En todo caso, la garantía responderá de la efectividad de aquéllas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 43.2, párrafo a), de la Ley.

• 2. La aplicación y el pago de estas penalidades no excluye la indemnización a que la Administración pueda tener derecho por daños y perjuicios ocasionados con motivo del retraso imputable al contratista.”

En consecuencia, para poder retener el pago de facturas para el cobro de las posibles sanciones a imponer, deberá haberse tramitado el oportuno expediente contradictorio, y haberse llegado a una resolución firme que imponga la sanción.

En tanto recaiga la firmeza de la resolución, siempre será posible acudir a lo dispuesto en el art. 56.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP- (EDL 2015/166690):

• “Iniciado el procedimiento, el órgano administrativo competente para resolver, podrá adoptar, de oficio o a instancia de parte y de forma motivada, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes para ello, de acuerdo con los principios de proporcionalidad, efectividad y menor onerosidad.”

Las posibles medidas provisionales se contemplan en el apartado tercero de este art. 56, entre las cuales se contempla:

• “g) Consignación o constitución de depósito de las cantidades que se reclamen.

• h) La retención de ingresos a cuenta que deban abonar las Administraciones Públicas.”

Conclusiones

1ª. Para la retención del pago de facturas para hacer efectivas las posibles penalidades a imponer, deberá haberse tramitado el oportuno expediente contradictorio, acreditando la culpabilidad del contratista, y haberse llegado a una resolución firme que imponga la correspondiente penalidad.

2ª. En todo caso, en tanto recaiga la firmeza de la resolución, el órgano de contratación podrá adoptar las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes para ello, de acuerdo con los principios de proporcionalidad, efectividad y menor onerosidad, pudiendo recurrir a la correspondiente retención de pagos.