Procedimiento para compensar a las librerías el gasto derivado de los descuentos aplicados en sus ventas durante la feria del libro

Planteamiento

Desde este ayuntamiento, se viene organizando la feria del libro, tradicionalmente las papelerías del municipio se montan en stand, y se les paga una factura a dichos libreros por el gasto derivado de los descuentos que los libreros realizan a los clientes.

Considero que dicho procedimiento para realizar el pago no es correcto y que debería realizarse a través de una subvención directa a los libreros, ya que pagándole una factura se les concede una subvención en especie sin el procedimiento adecuado.

Sin embargo, para los teatros creo que deben facturar ya que el organizador es el ayuntamiento.

¿Es correcta la forma de proceder?

Respuesta

En nuestra opinión, la situación expuesta muestra bastante complejidad en cuanto a su resolución y regularización, no siendo por ello infrecuente encontrarse con circunstancias similares.

Para intentar clarificar la situación, podemos partir de la diferenciación clásica de la acción administrativa en sus tres formas; la actividad de fomento, la de policía, y la de servicio público.

Partiendo de la clasificación anterior, entendemos que, para dar respuesta a la cuestión planteada, debemos, en primer lugar, analizar en cuál de dichas formas se encuentra la entidad consultante en relación a la actividad desarrollada.

Así, si es la administración la que decide organizar la feria del libro, y por tanto realizar una actividad de servicio público, entendiendo la misma como una actividad de prestación por la que dicho servicio público hace referencia a una organización de elementos y actividades para la consecución de un fin, pudiendo ser definido como un servicio prestado al público de manera regular y continua por una organización pública para la satisfacción de una necesidad pública, dicha actividad, como sabemos, puede ser prestada de manera directa por la propia administración, o a través de diferentes formas indirectas. Dentro de las primeras, de manera descentralizada, podemos citar la contratación.

Pues bien, dicho lo anterior, si efectivamente es la entidad la que, en su ámbito competencial, organiza la feria para promover una actividad cultural, puede realizar dicha actividad con sus medios propios, o valiéndose de unos terceros, como pudieran ser los libreros.

Si esto es así, estaríamos en el ámbito de la contratación, por cuanto se estaría organizando una actividad directamente por el ayuntamiento con la ayuda de un tercero. En concreto el art. 17 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, establece que:

• “Son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario.

• No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.”

Así, si interesa al ayuntamiento que los libreros estén presentes en la feria del libro, deberá promover un negocio jurídico contractual, donde deberá determinarse, entre otros aspectos, precio o condiciones de ejecución. Una vez prestado el servicio, se emitirá factura justificativa del servicio, que en función de lo contratado tendrá un importe determinado, y, de conformidad con el art. 102.1 LCSP 2017, debe ser cierto.

Sin embargo, la certeza en el precio no supone la fijeza del mismo, por lo que en función de lo contratado dicho precio puede variar.

De esta forma, serán las condiciones del contrato las que determinen el precio a satisfacer, pudiendo ser, por ejemplo, una cantidad por libro vendido. Esta situación, sin embargo, no se está dando conforme al planteamiento de la pregunta.

Junto con la actividad de servicio público, igualmente la administración puede realizar la actividad de fomento, entendiendo la misma como aquella encaminada a proteger o promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas debidos a los particulares y que satisfacen necesidades públicas o se estiman de utilidad general, sin hacer uso de la coacción y sin crear servicios públicos.

El desarrollo más habitual de dicha actividad es la subvención.

Hemos de acudir a la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones -LGS-, y al RD 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones -RGLS-.

Así, el art. 2 LGS define qué hemos de entender por subvención de la siguiente forma:

• “Se entiende por subvención, a los efectos de esta ley, toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta ley, a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos:

• • a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.

• • b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.

• • c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública.”

Este artículo establece como requisito de la subvención la entrega sin contraprestación, si bien no especifica la naturaleza de la entrega.

Así pues, se puede diferenciar entre una entrega monetaria, como forma ordinaria de plasmar la ayuda, pero igualmente la disp. adic. quinta LGS reconoce las ayudas en especie, de la siguiente forma:

• “1. Las entregas a título gratuito de bienes y derechos se regirán por la legislación patrimonial.

• 2. No obstante lo anterior, se aplicará esta ley, en los términos que se desarrollen reglamentariamente, cuando la ayuda consista en la entrega de bienes, derechos o servicios cuya adquisición se realice con la finalidad exclusiva de entregarlos a un tercero.

• 3. En todo caso, la adquisición se someterá a la normativa sobre contratación de las Administraciones públicas.”

Dicha disposición encuentra su desarrollo en el art. 3 RLGS, reconociendo que:

• “1. Las entregas de bienes, derechos o servicios que, habiendo sido adquiridos con la finalidad exclusiva de ser entregados a terceros, cumplan los requisitos previstos en las letras a), b) y c) del artículo 2.1 de la Ley General de Subvenciones, tendrán la consideración de ayudas en especie y quedarán sujetas a dicha Ley y al presente Reglamento, con las peculiaridades que conlleva la especial naturaleza de su objeto.”

Por tanto, debemos analizar quien tendría en el escenario descrito la condición de beneficiario.

De conformidad con el art. 11.1 LGS:

• "Tendrá la consideración de beneficiario de subvenciones la persona que haya de realizar la actividad que fundamentó su otorgamiento o que se encuentre en la situación que legitima su concesión."

En este sentido, el beneficiario final del descuento otorgado por los libreros, no son sino los compradores de los libros, correspondiendo a los mismos ostentar tal condición, convirtiéndose la ayuda recibida por los mismos, como una subvención en especie, cuya ejecución requerirá de un expediente de contratación que podría ser adjudicado a los libreros que serán los que tengan que facturar.

Esta situación, sin duda es compleja, por cuanto la concesión y las características tanto de la concesión de la subvención, como de la condición de beneficiario, como la de contratación de los libreros, llevarán aparejados los expedientes administrativos correspondientes, lo cual entendemos que, en ningún caso, será operativo para una actividad como la feria del libro.

Para una correcta tramitación, además de la correspondiente convocatoria, sería necesario constatar el cumplimiento de la condición de beneficiario en cada caso.

Por tanto, entendiendo que esto no es lo que se pretende, la forma actual de tramitación por la que los libreros presentan una factura al ayuntamiento por los descuentos otorgados, entendemos que no corresponde a una actuación correcta por parte del ayuntamiento, por cuanto, ni realiza correctamente la actividad de servicio público, ni corresponde a una correcta tramitación de una subvención en especie.

Recomendamos por ello replantear la actuación del ayuntamiento en su relación con los libreros.

Si existe, por ejemplo, una asociación de libreros en el municipio, y ante un proyecto planteado por los mismos en el que interese al ayuntamiento participar para fines concurrentes, se podría conceder una subvención en el marco normativo de la LGS.

Si es el ayuntamiento el que organiza la actividad, entendemos que el marco correcto será la de contratar los servicios de los mismos con unas prestaciones determinadas y un precio cierto.

Conclusiones

1ª. Tal y como se plantea la pregunta, entendemos que el abono a cada uno de los libreros que participan en la feria del libro de los descuentos practicados en sus ventas, no corresponde a ningún negocio jurídico correctamente planteado, por cuanto, la actividad en la que se puede incardinar la actuación del ayuntamiento, o es una actividad de servicio público ejercida mediante una contratación conforme a la LCSP 2017, o es mediante una convocatoria en especie de subvenciones, donde el comprador tendrá la condición de beneficiario y deberá cumplir para ello las condiciones correspondientes, siendo los libreros los que ejecuten, en nombre del ayuntamiento, tal subvención, recibiendo por ello un precio a cambio del servicio prestado.

2ª. Teniendo en cuenta lo anterior, recomendamos al ayuntamiento replantear tal situación, pudiendo o bien contratar el servicio que se presta, o bien, si el ayuntamiento colabora con la organización, otorgar una subvención a una posible asociación de libreros del municipio, con las condiciones que se determinan en la normativa aplicable.