Planteamiento
En un procedimiento de contratación abierto, en el caso de que haya un licitador único y éste no presente la documentación relativa a su personalidad y justificación de la solvencia ¿debemos entender que ha retirado su oferta? En este caso, ¿sería posible acudir a un procedimiento negociado sin publicidad entendiendo que es el equivalente a que no se hubiera presentado ninguna oferta?
Respuesta
En la consulta se señala que se trata de un procedimiento abierto, por tanto, la presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos se ha efectuado mediante una declaración responsable en la que el licitador pone de manifiesto lo siguiente, a tenor de lo previsto en el art. 140 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017-:
- “1.º Que la sociedad está válidamente constituida y que conforme a su objeto social puede presentarse a la licitación, así como que el firmante de la declaración ostenta la debida representación para la presentación de la proposición y de aquella.
- 2.º Que cuenta con la correspondiente clasificación, en su caso, o que cumple los requisitos de solvencia económica, financiera y técnica o profesional exigidos, en las condiciones que establezca el pliego de conformidad con el formulario normalizado del documento europeo único de contratación a que se refiere el artículo siguiente.
- 3.º Que no está incursa en prohibición de contratar por sí misma ni por extensión como consecuencia de la aplicación del artículo 71.3 de esta Ley.
- 4.º La designación de una dirección de correo electrónico en que efectuar las notificaciones, que deberá ser «habilitada» de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta, en los casos en que el órgano de contratación haya optado por realizar las notificaciones a través de la misma. Esta circunstancia deberá recogerse en el pliego de cláusulas administrativas particulares.”
Se deduce que tras la propuesta de adjudicación por parte de la mesa se produce el requerimiento para aportar la documentación acreditativa de la personalidad y justificación de la solvencia que en la licitación se ha presentado mediante una declaración responsable, por lo que será de aplicación lo previsto en el art. 150.2, que establece que:
- “Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 140 si no se hubiera aportado con anterioridad.”
El adjudicatario no presenta estos documentos, por lo tanto, se puede entender que ha retirado su oferta, siendo de aplicación el párrafo 2 del citado artículo:
- “De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71.
- En el supuesto señalado en el párrafo anterior, se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.”
En el presente supuesto el licitador es único, por lo que no es posible acudir al licitador siguiente. No obstante, el art. 150 continúa señalando que:
- “No podrá declararse desierta una licitación cuando exista alguna oferta o proposición que sea admisible de acuerdo con los criterios que figuren en el pliego.”
Por lo que, si no existe otra oferta, el procedimiento puede declararse desierto.
En principio hemos de precisar que no toda declaración de desierto de una licitación conduce a la posibilidad de un procedimiento negociado sin publicidad. Basta para ello examinar con cierto detalle el art. 168.a) LCSP 2017:
- “Los órganos de contratación podrán adjudicar contratos utilizando el procedimiento negociado sin la previa publicación de un anuncio de licitación únicamente en los siguientes casos:
- a) En los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, en los casos en que:
- 1.º No se haya presentado ninguna oferta; ninguna oferta adecuada; ninguna solicitud de participación; o ninguna solicitud de participación adecuada en respuesta a un procedimiento abierto o a un procedimiento restringido, siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente, sin que en ningún caso se pueda incrementar el presupuesto base de licitación ni modificar el sistema de retribución, y que se envíe un informe a la Comisión Europea cuando esta así lo solicite.
- Se considerará que una oferta no es adecuada cuando no sea pertinente para el contrato, por resultar manifiestamente insuficiente para satisfacer, sin cambios sustanciales, las necesidades y los requisitos del órgano de contratación especificados en los pliegos que rigen la contratación. Se considerará que una solicitud de participación no es adecuada si el empresario de que se trate ha de ser o puede ser excluido en virtud de los motivos establecidos en la presente Ley o no satisface los criterios de selección establecidos por el órgano de contratación.”
En este sentido, cabe destacar la Resolución nº 962/2017, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales:
- “En fin, la finalidad a la que responde el artículo 177.1, párrafo segundo, del TRLCSP, es la de garantizar que el procedimiento negociado que vaya a tramitarse sin publicidad (en aquéllos supuestos en los que haya quedado desierto el procedimiento abierto tramitado previamente), se celebre bajo las mismas condiciones objetivas (se exige que las condiciones iniciales del contrato no se hayan modificado sustancialmente), y subjetivas (el procedimiento ha de sustanciarse entre la Administración contratante y los mismos licitadores que hubieran concurrido a la anterior licitación, y sólo ellos) existentes en el anterior procedimiento. Y esto último (identidad subjetiva) porque, habiéndose tramitado previamente un procedimiento abierto con todas las garantías de publicidad exigibles, al que han podido concurrir todos los licitadores potencialmente interesados, no procede negociar (previa invitación del órgano de contratación) en un ulterior procedimiento negociado sin publicidad, con empresarios que no hubieran presentado ofertas al anterior procedimiento abierto. Manteniéndose inalteradas, en lo sustancial, las condiciones iniciales del contrato, no cabe presumir interés (ni, consecuentemente, procede invitar a una negociación sin publicidad) en empresarios que en su día no presentaron ofertas ni intentaron, en modo alguno, resultar adjudicatarios del anterior contrato.”
En el presente caso, la oferta es única, no hay otros licitadores que hayan concurrido al procedimiento con los que se pueda negociar, y además, no queda acreditada la falta de solvencia y personalidad de la empresa, pues ésta no presenta la documentación acreditativa de la misma. Así que, dado el carácter restrictivo del procedimiento negociado y en aplicación de los principios generales recogidos en la Ley sobre concurrencia y publicidad, se concluye con la no posibilidad de utilización del procedimiento, de modo que el Ayuntamiento debería convocar otro procedimiento abierto.
Conclusiones
1ª. La falta de presentación de la documentación acreditativa de la declaración responsable implica la renuncia a la oferta de la empresa.
2ª. En caso de no existir otros licitadores, el procedimiento puede declararse desierto.
3ª. No parece adecuado en este supuesto acudir a un procedimiento negociado sin publicidad, ya que al no haber más licitadores no habría concurrencia en la negociación.
