Procedimiento a seguir por el ayuntamiento para asignar funciones diferentes a personal laboral cuyas tareas se han externalizado

Planteamiento

En este ayuntamiento se ha realizado una licitación pública para prestar los servicios de parques y jardines, que contará con más de 150 trabajadores que ya ha sido adjudicada, siendo inminente su inicio de actividad. En dicho servicio han quedado residualmente en el ayuntamiento sobre 50 trabajadores personal laboral fijo propio, con la categoría profesional de oficial de parques y jardines, subgrupo C2.

El ayuntamiento pretende mantenerles la categoría, condiciones salariales, formación que precisen y cualquier otra cuestión que pueda afectar, como es lógico, pero llevando a cabo una "reasignación de efectivos" a otras especialidades que ahora se encuentran más deficitarias, como obras, electricidad, pintura, parque móvil, conserjes de instalaciones, etc.

La cuestión es saber si se requiere realizar algún procedimiento especial para llevar a cabo los cambios pretendidos, además de dar cuenta a MGN, representación sindical, modificaciones de RPT que correspondan, etc., con el fin de no tener conflicto alguno en este cambio importante.

También necesitamos conocer si, al ser personal laboral, se pueden ver afectados por la especialidad del ET en cuanto a un procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo. En el caso de pasar a prestar servicios en categorías en las que el resto de trabajadores municipales perciban retribuciones inferiores, ¿existe alguna cuestión en contra?

Respuesta

Sin ninguna duda, un cambio de funciones de esta magnitud que seguramente repercutirá en otras condiciones laborales (horario, retribuciones, etc.) debe ser objeto de un detallado estudio, y de una negociación en el marco del comité de empresa de acuerdo con el art. 64.5 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-, que señala:

• “El comité de empresa tendrá derecho a ser informado y consultado sobre todas las decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios relevantes en cuanto a la organización del trabajo”

También tiene derecho a emitir informe “con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por éste” de cualquier decisión sobre “f) La implantación y revisión de sistemas de organización y control del trabajo… y valoración de puestos de trabajo.”

Este informe del comité requiere que la empresa traslade previamente “La información sin perjuicio de lo establecido específicamente en cada caso, en un momento, de una manera y con un contenido apropiados, que permitan a los representantes de los trabajadores proceder a su examen adecuado y preparar, en su caso, la consulta y el informe”, que deberá ser emitido en el “plazo máximo de quince días desde que hayan sido solicitados y remitidas las informaciones correspondientes”, aunque recomendamos que sean flexibles facilitando la negociación de buena fe.

La negociación podría derivarse a la MGN por acuerdo expreso del comité del que deben tener constancia fehaciente.

En la cuestión planteada, la primera cuestión a dilucidar es si estamos ante un cambio de funciones o ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo o MSCT.

El art. 39 ET/15 establece dos límites a la movilidad funcional:

• - Que se realice de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador.

• - Que sean correspondientes al grupo profesional de cada empleado.

• - Si excede de los dos límites anteriores requerirá el acuerdo de las partes y por partes, entiendan cada empleado individualmente considerado.

También deben tener presente lo que establezca su convenio colectivo sobre movilidad o cambios de funciones, y de asimilarse a lo dispuesto para el personal funcionario, deberían establecer unos criterios objetivos para dicha movilidad, por un lado, valorando las competencias y titulaciones de los empleados y los criterios para asignar unos puestos u otros.

Mientras se tramita alguno de los procedimientos indicados (movilidad voluntaria o MSCT) deberían asignar tareas a los empleados de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador.

Si se utiliza el procedimiento de movilidad voluntaria aceptada por cada empleado fehacientemente, el art. 39 ET/15 establece claramente que:

• “El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen.”

Al efecto, resulta habitual que pasen a percibir las retribuciones del nuevo puesto, pero si las retribuciones anuales fueran inferiores tienen derecho a conservar a nivel individual sus retribuciones mediante un complemento de garantía, únicamente absorbible por aumentos de categoría lo que debería estar expresamente indicado en el pacto.

Si a pesar de la negociación anterior no resulta posible o no es aceptado por algún empleado el cambio pactado de funciones, el ET/15 exige utilizar el procedimiento de MSCT regulado en su art. 41. Para establecer la forma de tramitación deben estar a los límites numéricos establecido en su apartado 2, que señala:

• “a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

• b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

• c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.”

En caso de duda nuestra recomendación es que opten por la MSCT colectiva.

Si la MSCT es individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad (art. 41.3 ET/15), siendo aplicable a partir de dicha fecha sin perjuicio del derecho del trabajador o sindicato a recurrirla.

Si fuera colectiva (art. 41.4 ET/15) deberá ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados, negociación que debe en el comité de empresa o delegados de personal. En defecto de acuerdo la decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo será notificada por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el periodo de consultas sin acuerdo y surtirá efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación (art. 41.5 ET/15).

En ambos casos, los empleados tendrán las mismas garantías retributivas que hemos visto para el cambio voluntario de funciones.

Cabe la posibilidad de que algún empleado pretenda optar por el despido y la indemnización prevista en el art. 41.3 ET/15 unilateralmente. Les recordamos que esto no es una opción del trabajador sino de la empresa que en todo caso debe intentar su reubicación, y que la jurisprudencia señala que no toda modificación tiene carácter de sustancial al menos en cuanto al derecho a rescindir el contrato de trabajo. Por ejemplo en la Sentencia del TS de 23 julio de 2020, se indica que:

• “B) Si el legislador hubiera querido que toda MSCT comportara el derecho a que las personas afectadas pudieren extinguir su contrato con derecho al percibo de la indemnización expuesta ( art. 41.3 ET) y acceder a la situación legal de desempleo (art. 267.1.5º LGSS) debiera haber redactado el artículo 41.3 ET en otros términos.

• Porque en él no hay automatismo, sino supeditación de la facultad tipificada a que concurra una circunstancia adicional a la de haberse introducido un cambio relevante en las condiciones de empleo. Que el sujeto afectado "resultase perjudicado" significa que lo uno (introducción de una MSCT afectante a la remuneración) no comporta lo otro (perjuicio). La realidad ha mostrado casos de alteración del sistema remunerador (por ejemplo, método para satisfacer comisiones) carentes de consecuencias desfavorables para determinados trabajadores.

• Cuando se trata de una rebaja retributiva (supuesto prototípico de MSCT en la materia) la existencia de perjuicio resulta difícil de negar Lo que ha hecho nuestra doctrina, a la que debemos dar aplicación por las razones expuestas, es identificar esas desfavorables consecuencias (desde la perspectiva del artículo 41.3) con las de cierta enjundia.

• C) Sin duda, la STS 853/2016 fue consciente de que la norma legal contiene una construcción algo paradójica. No somete al régimen de la MSCT cualquier cambio remunerativo, sino solo aquellos que posee relevancia, trascendencia. Sin embargo, considera que no basta esa importancia para que surja el perjuicio que abre las puestas a la extinción.

• Nuestra doctrina ha intentado otorgar sentido y coherencia a esa regulación. Extrayendo las consecuencias lógicas de las reglas sobre carga probatoria (quien insta la resolución y afirma su perjuicio es quien debe acreditarlo, porque carecemos de una presunción legal de lesividad de la MSCT) y situando en un impreciso listón porcentual en torno al cinco/siete por cien el límite de lo que se considera constitutivo de perjuicio.”

Por último, esta movilidad, sea voluntaria o mediante MSCT acordada por la empresa (con acuerdo o sin él), debe trasladarse a la RPT asignando los efectivos a los programas que correspondan, lo que implica la negociación en la MGN, negociación en la MGN, el informe de la unidad de personal y de la secretaría general conforme al art. 3.3.d).6º RJFHN; y aprobación por el Pleno, tras lo que la modificación debe publicarse puesto que las RPT aunque tienen naturaleza de acto administrativo, tienen carácter público.

Si en algún caso se produce un aumento de retribuciones, al suponer una modificación del anexo presupuestario de personal, deben seguirse los mismos trámites que para la aprobación o modificación del mismo de acuerdo con el art. 126.3 del RDLeg 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local -TRRL-, siendo posible aprovechar la publicación definitiva para publicar tanto la modificación del anexo como de la RPT.

Resulta posible que algunos de los nuevos puestos sean considerados a extinguir o amortizables a medida que se vaya produciendo la baja definitiva de los empleados.

Finalmente, recomendamos la lectura de la Consulta “Cataluña. Posibilidad de modificar la jornada del personal por necesidades del servicio municipal. Diferencia entre el reglamento de funcionamiento del servicio, modificación sustancial de las condiciones de trabajo y descuelgue o inaplicación del convenio colectivo”.

Conclusiones

1ª. Una cuestión de esta magnitud precisará diversos informes detallados sobre la reorganización a realizar, los nuevos puestos a ofrecer, horarios, jornadas, retribuciones y cualquier otra condición laboral.

2ª. Previos los informes necesarios y con una negociación suficiente en el seno del comité de empresa, que puede delegar expresamente en la MGN, si es posible recomendamos que las nuevas funciones y puestos asignados se realicen de forma voluntaria (movilidad), previa valoración de las competencias y titulaciones de los empleados y los criterios objetivos para asignar unos puestos u otros.

En este caso, el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen, recomendando que establezcan un complemento de garantía para evitar disminuciones salariales en cómputo anual, únicamente absorbible por aumentos de categoría lo que debería estar expresamente indicado en el pacto.

3ª. Si a pesar de la negociación anterior no resulta posible o no es aceptado por algún empleado el cambio pactado de funciones, el ET/15 exige utilizar el procedimiento de MSCT regulado en el art. 41, estando a los límites de su apartado 2 para decidir si se tramita de forma individual o colectiva. La negociación ya estaría realizada en la fase anterior.

En caso de duda nuestra recomendación es que opten por la MSCT colectiva.

En ambos casos, los empleados tendrán las mismas garantías retributivas que hemos visto para el cambio voluntario de funciones.

4ª. Recordamos que la opción por el despido y la indemnización prevista en el art. 41.3 ET/15 no puede tomarla el empleado y ser aceptada por el ayuntamiento, que en todo caso debe intentar su reubicación.

5ª. Por último, esta movilidad, sea voluntaria o mediante MSCT acordada por la empresa (con acuerdo o sin él), debe trasladarse a la RPT asignando los efectivos a los programas que correspondan, lo que implica la negociación en la MGN, negociación en la MGN, el informe de la unidad de personal y de la secretaría general y aprobación por el Pleno, tras lo que la modificación debe publicarse.

Si en algún caso se produce un aumento de retribuciones, al suponer una modificación del anexo presupuestario de personal, deben seguirse los mismos trámites que para la aprobación o modificación del Presupuesto.

Resulta posible que algunos de los nuevos puestos sean considerados “a extinguir” o amortizables a medida que se vaya produciendo la baja definitiva de los empleados.

6ª. Mientras se tramita alguno de los procedimientos indicados (movilidad voluntaria o MSCT) deberían asignar tareas a los empleados de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador.