Procedimiento a seguir para anular de revisiones de precios de contratos efectuadas bajo la vigencia del TRLCSP 2011

Planteamiento

En un contrato de gestión de servicio público formalizado bajo el TRLCSP 2011, durante la tramitación de una revisión de precios la cual se hace con arreglo al IPC y la tramitación de una prórroga del contrato previsto en el pliego, se ha detectado que las revisiones de precios acordadas se han llevado a cabo bajo una interpretación de los períodos de IPC aplicables que serían contrarias al art. 89.4 TRLCSP 2011.

A resultas de ello se observa que los cánones revisados debieron ser otros a los aprobados, resultando unas diferencias favorables al ayuntamiento por exceso de facturación. Esto da lugar a que el expediente de revisión de precios que se está tramitando arroje un importe distinto del canon que estaba aprobado.

Nos gustaría saber su fundada opinión en relación a cómo proceder respecto a la cuantía detectada por el exceso de facturación y cómo fijar el nuevo canon.

Respuesta

Cada revisión de precios, correcta o incorrecta está basada en los respectivos actos administrativos del órgano de contratación. De tal manera que la anulación de alguno/s de los actos administrativos dictados debe realizarse de conformidad con el procedimiento correspondiente de revisión de oficio.

Así, el art. 34.1 del RDLeg 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP 2011-, disponía que:

• “La revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada se efectuará de conformidad con lo establecido en el Capítulo primero del Título VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.”

Por su parte, el art. 41.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, remite a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-.

Aunque los preceptos mencionados sólo se refieren a los actos preparatorios y de adjudicación del contrato, no cabe duda que cualquier acto administrativo que se pretende anular y sustituir por otro debe realizarse por el cauce de la LPACAP.

Salvo que el acto haya incurrido en un supuesto de nulidad absoluta o de pleno derecho, estaríamos en presencia de un acto favorable al interesado, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 107 LPACAP, requiere la previa declaración de lesividad y su impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo.

Al analizar el procedimiento de lesividad, la Sentencia del TS de 19 de julio de 2017 considera que:

• “Del conjunto de tales preceptos cabe inferir las características que debe reunir un acto administrativo para ser invalidado previa su declaración de lesividad: a) que el acto sea anulable, esto es, que incurra en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder (artículo 63.1 de la LRJyPAC; b) que el acto sea lesivo para los intereses públicos, sin que la ley especifique en qué ha de consistir la citada lesión; c) que el acto sea favorable para el interesado (lo que se infiere del artículo 103 de la LRJyPAC y, "contrario sensu" del artículo 105 de la misma Ley, según el cual "las Administraciones públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico"; d) además, su revisión no puede entrañar el ejercicio de una potestad contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes (artículo 106 de la LRJyPAC), lo que sucedería "por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias" que permanecen innominadas en el precepto; y e) ha de recaer sobre actos firmes, toda vez que el procedimiento que nos ocupa constituye un mecanismo subsidiario de invalidación de actos que no puede sustituir a los habituales mecanismos impugnatorios normales, sin perjuicio de la consideración de que, obviamente, los actos favorables suelen ser firmes por irrecurribles, salvo en aquellos supuestos de relaciones plurilaterales en que un acto es, al mismo tiempo, favorable para un destinatario y desfavorable o gravoso para otro o para un tercero ajeno a la relación jurídica contemplada.

• En la dogmática jurídico-administrativa, y en orden a la determinación de la naturaleza jurídica de la institución que nos ocupa, importa destacar que este especial proceso, que no se dirige frente a actos aquejados de los más graves vicios de nulidad (puesto que, de ser así, la Administración cuenta con una potestad directamente encaminada a invalidar, por sí y ante sí, los actos nulos radicalmente o de pleno derecho) constituye la manifestación de la tensión entre dos principios o valores capitales:

• a) de un lado, el valor del sometimiento al derecho de la Administración, la que por fuerza de su posición institucional ha de repudiar los actos contrarios a aquél, por firmes que sean; y

• b) el de la seguridad jurídica y, a la vez, de respeto a los derechos adquiridos, que se resiste a verificar la invalidación de un acto que, además de ser firme, otorga o atribuye derechos o situaciones jurídicas favorables al interesado contra los cuales pretende alzarse la propia Administración autora del acto, excepcionando por vía singular el principio que prohíbe el "venire contra factum proprium ".

En el ámbito local, el art. 110.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local -LRBRL-, dispone que las entidades locales no podrán anular sus propios actos declarativos de derechos, y su revisión requerirá la previa declaración de lesividad para el interés público y su impugnación en vía contencioso-administrativa, con arreglo a la Ley de dicha Jurisdicción.

La competencia para la declaración de lesividad corresponde al pleno, tal y como señala el art. 22.2.k) LRBRL.

Una vez anulado el acto administrativo incorrecto se podrá dictar uno nuevo ajustado a la legislación vigente. Y, una vez aprobado el nuevo precio o canon ya correcto, se podrá proceder a la compensación.

Recordemos que en el ámbito económico rige el principio de presupuesto bruto, que impide liquidar por diferencia, dado que el art. 165.3 del RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLRHL-, dispone que los derechos liquidados y las obligaciones reconocidas se aplicarán a los presupuestos por su importe íntegro, quedando prohibido atender obligaciones mediante minoración de los derechos a liquidar o ya ingresados, salvo que la ley lo autorice de modo expreso. Se exceptúan de lo anterior las devoluciones de ingresos que se declaren indebidos por tribunal o autoridad competentes.

Una vez que existan los actos administrativos a favor del contratista (por la nueva revisión de precios) y a favor del ayuntamiento (por la anulación de la revisión de precios), se procederá a la compensación.

Los requisitos para que proceda la compensación se recogen en el art. 1196 CC, según el cual para que proceda la compensación, es preciso:

1. Que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro.

2. Que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado.

3. Que las dos deudas estén vencidas.

4. Que sean líquidas y exigibles.

5. Que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor.

El TS, en la sentencia de 4 de julio de 2011, con cita en la sentencia del mismo Tribunal de 4 de marzo de 2010, entiende que para que proceda la compensación deben cumplirse los siguientes requisitos:

• “a) «tanto las deudas como los créditos tributarios deben estar reconocidos en actos administrativos firmes, pues es una característica intrínseca del instituto de la compensación que ambas deudas tengan las mismas cualidades jurídicas, plena reciprocidad y absoluta igualdad jurídica, aspectos que brotan de las notas de que acreedor y deudor sean recíprocamente del uno en una cantidad vencida, líquida y exigible concurrente»; (b) «los actos firmes son aquellos contra los que no cabe interposición de recursos o reclamaciones por haber sido consentidos».”

La contestación a la cuestión planteada se realiza bajo la premisa de que no estén prescritos los actos administrativos dictados.

Conclusiones

1ª. Para anular actos administrativos dictados por el órgano de contratación, debe realizarse la revisión de oficio.

2ª. Si el acto dictado produce efectos favorables al interesado, su anulación debe tramitarse el procedimiento de lesividad.

3ª. Se deben dictar nuevos actos administrativos realizando una revisión de precios correcta.

4ª. Finalmente, procederá la compensación entre las liquidaciones anuladas y las nuevas liquidaciones.