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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00La empresa que presta el servicio de conserjería y carga y descarga en las instalaciones de los teatros municipales ha comunicado, de forma unilateral, que deja de prestar dicho servicio. Ante la no asistencia de los trabajadores, se tramita el expediente de resolución del contrato y se vuelve a licitar. Mientras tanto, el servicio está siendo prestado por trabajadores municipales que están percibiendo gratificaciones extraordinarias.
Se trata de un servicio puntual que se realiza según las representaciones existentes y las necesidades de ensayo; por tanto, no se lleva a cabo todos los días.
Se conoce la obligación legal de subrogar a los trabajadores según el convenio vigente.
Se pregunta si el ayuntamiento tendría obligación de subrogar a los trabajadores, aunque el servicio esté siendo prestado por personal propio sin necesidad de incrementar la plantilla.
La doctrina diferencia tres tipos de subrogación, la legal (que también suele ser convencional), la que únicamente deriva del convenio colectivo, y la voluntaria (aceptada por la nueva empresa).
La subrogación legal exige cumplir con los requisitos de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, que ha sido incorporada al derecho español en el art. 44 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-.
En nuestra opinión, en los servicios comentados (conserjería, y carga y descarga en instalaciones teatrales), en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra y las instalaciones son de titularidad municipal, la aplicación de la sucesión legal de empresa debe analizarse conforme a la doctrina de los órganos judiciales, sin que pueda afirmarse por el mero hecho de que el ayuntamiento asuma temporalmente la prestación del servicio con medios propios.
La subrogación convencional tampoco suele ser de aplicación a las Administraciones públicas en la medida que no han participado en el proceso de negociación del convenio lo que ha sido reconocido desde hace tiempo como en la sentencia del TS de 19 mayo de 2015.
Y la subrogación voluntaria no debería aplicarse en las Administraciones públicas puesto que supone un quebrantamiento voluntario de los principios constitucionales de acceso al empleo público no obligatorio.
El art. 130.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público-LCSP 2017-, establece expresamente que:
En el supuesto planteado, y como consecuencia del abandono unilateral de la prestación por la empresa contratista, mientras se tramita el expediente de resolución del contrato y una nueva licitación, el servicio está siendo atendido transitoriamente por personal municipal mediante la realización de gratificaciones extraordinarias, sin incremento de plantilla (ha pasado a realizar la prestación de forma directa con sus propios empleados, y entendemos que también con sus equipos y maquinaria propia).
En estas circunstancias, entendemos que la prestación temporal del servicio mediante medios propios no determina, por sí sola, la obligación de subrogar al personal de la empresa saliente, sin perjuicio de que, cuando se adjudique nuevamente el contrato, deba estarse a las obligaciones de subrogación que, en su caso, imponga el convenio colectivo aplicable al nuevo adjudicatario.
1ª. De acuerdo con el art. 130 LCSP 2017, solo existirá obligación de subrogar cuando obligue una norma legal, convenio colectivo o negociación colectiva de eficacia general.
2ª. En el supuesto planteado, en principio, no concurren los elementos que determinan la subrogación de los trabajadores, al asumir el ayuntamiento la prestación del servicio de forma transitoria mediante personal y medios propios, mientras se tramita la resolución del contrato y una nueva licitación, sin perjuicio de las obligaciones de subrogación que, en su caso, puedan resultar exigibles al futuro adjudicatario conforme al convenio colectivo aplicable.
