¿Procede la revisión excepcional de precios de un contrato de obras que no está en ejecución?

Planteamiento

Este ayuntamiento inició licitación de obras en noviembre de 2020 y se adjudicó en diciembre de ese mismo año por 376.095,35 euros IVA excluido, con una duración de ejecución de la obra de 14 semanas. En un principio, la duración estimada era de 24 pero presentaron mejora de reducción de ejecución en 10 semanas.

En abril de 2021 se firmó acta de replanteo y se iniciaron las obras, presentando la primera certificación ese mismo mes. Las siguientes certificaciones fueron en mayo, junio y julio de 2021, ascendiendo al total del precio de adjudicación todas ellas.

Durante la obra se modificó el contrato por causas imprevistas para añadir dos precios nuevos por causas de seguridad para instalar un nuevo cuadro eléctrico y un suelo especial en una zona infantil. Estos precios se aprobaron en julio de 2021 y en el acta provisional de recepción de la obra con fecha julio de 2021 también se dejó constancia de que la obra estaba finalizada a falta de instalar unos juegos infantiles que venían con retraso por la situación provocada por la Covid, según alegó el contratista, así como a la espera de la instalación de este cuadro eléctrico y ese suelo especial.

Estas instalaciones no se finalizaron hasta marzo de 2022 por causas totalmente imputables al contratista. Pero no presentó la certificación de estos precios pendientes, sino que presentó una instancia solicitando la revisión excepcional de precios por el incremento de precios que tuvo en la obra durante 2021.

Atendiendo a lo que dispone el RD-ley 3/2022, ellos indican que su contrato está en vigor y tiene una duración de más de 4 meses. Sin embargo, el ayuntamiento entiende que la obra fue de 14 semanas, no llegando a los 4 meses, que si la recepción final de la obra no se ha realizado a tiempo es imputable totalmente al contratista que dejó sin instalar los juegos infantiles y no porque realmente la ejecución de la misma fuese de más de un año ya que adquirieron el compromiso de instalar los juegos como máximo en septiembre de 2021.

¿Debemos aceptar la revisión de precios sobre las certificaciones ya aprobadas y pagadas de 2021? En el caso que así sea, ¿deben presentarnos facturas y justificantes que lo avalen?

Respuesta

El RD-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras, prevé una revisión excepcional de los precios del contrato, como consecuencia de la magnitud y el carácter imprevisible del alza experimentada en el último año por los precios de un número limitado de materias primas indispensables para la realización de determinadas obras que no es posible afrontarla con el mecanismo previsto en la LCSP 2017 en aquellos contratos cuyos pliegos no incorporan revisión de precios, así como en aquellos que, incorporándola, no hubieran transcurrido dos años desde su formalización o no se hubiera ejecutado el 20 por ciento de su importe, según reza la exposición de motivos.

El art. 6 RD-ley 3/2022 señala que:

• “1. Excepcionalmente, en los contratos públicos de obras, ya sean administrativos o privados, adjudicados por cualquiera de las entidades que formen parte del sector público estatal que se encuentren en ejecución, licitación, adjudicación o formalización a la entrada en vigor de este real decreto-ley, o cuyo anuncio de adjudicación o formalización se publique en la plataforma de contratación del sector público en el periodo de un año desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, se reconocerá al contratista la posibilidad de una revisión excepcional de precios siempre que concurra la circunstancia establecida en este real decreto-ley.”

Dicho incremento excepcional se reconocerá cuando el incremento del coste de los materiales empleados para el contrato de obras haya tenido un impacto directo y relevante en la economía del contrato durante su vigencia y hasta su finalización, teniendo en cuenta además que el incremento del coste de materiales debe exceder del 5 por ciento del importe certificado del contrato en ese mismo período, por lo que no opera de modo automático (art. 7 RD-ley 3/2022).

El requisito fundamental para que proceda la revisión de precios es que el contrato se encuentre en ejecución en marzo de 2022, que será aplicable durante la vigencia del contrato y hasta su finalización, esto es una vez formalizada el acta de recepción y emitida la correspondiente certificación final.

En el supuesto que nos ocupa la vigencia del contrato es desde que se firma el acta de comprobación del replanteo, en abril de 2021 (art. 237 LCSP 2017), y debe estar ejecutado en el plazo de 14 semanas, ya que el contratista está vinculado al proyecto, a los pliegos y a la oferta por el presentada. De hecho, se efectúa una recepción provisional, si bien es necesario señalar que esta figura no existe en la LCSP 2017, con fecha julio de 2021 y la obra, a falta instalar unos juegos infantiles, así como a la espera de la instalación de este cuadro eléctrico y ese suelo especial, estaba ejecutada, teniendo en cuenta que el contrato de obra es un contrato de resultado.

Dicha recepción provisional puede interpretarse como ocupación efectiva de las obras, siguiendo lo señalado en el art. 246.3 LCSP 2017 y así, aun sin el cumplimiento del acto formal de recepción, desde que concurran dichas circunstancias se producirán los efectos y consecuencias propios del acto de recepción de las obras, de lo que se deduce que el contrato no está en ejecución y en el acta parece que se le concede un plazo máximo para subsanar los defectos observados hasta septiembre de 2021.

A tal efecto, el Informe 31/1998, de 11 de noviembre, de la JCCA del Estado, afirmaba que:

• “En estos supuestos, tanto la jurisprudencia como la doctrina del Consejo de Estado han venido considerando que se produce una «recepción tácita» de la obra. Se puede decir que existe una recepción tácita cuando la Administración, sin hacer ninguna manifestación en este sentido, realiza uno o varios actos que necesariamente implican una voluntad de aprobar y hacerse cargo de la obra. La jurisprudencia del Tribunal Supremo admite sin reservas las posibilidades de una recepción de obra tácitamente producida, es decir, deducida de los propios actos de la Administración o, como dice la sentencia de 26 de Mayo de 1981, «derivada de una situación administrativa de facto suficientemente comprobada». El Consejo de Estado también ha admitido la existencia de recepciones provisionales tácitas, con efectos desde el momento en que materialmente se producen, aunque no se hayan observado las formas prescritas.”

Hay que tener en cuenta que el contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva (art. 123 LCSP 2017). Esta demora puede dar lugar a la imposición de penalidades o a la resolución del contrato, en su caso, lo que debería haberse realizado por el ayuntamiento estando facultado para ello desde septiembre de 2021, no siendo admisible esta actuación tácita que, por otro lado, no puede beneficiar al contratista al ser un incumplimiento imputable al mismo.

Por último, señalar que no es el contratista el que debe presentar la certificación de obra, sino que es la dirección facultativa de la obra sobre la base de la relación valorada, la encargada de expedir la correspondiente certificación de obra en el plazo máximo de diez días siguientes al período a que corresponda (art. 150 del RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas).

Conclusiones

1ª. La revisión excepcional de precios prevista en el RD-ley 3/2022 requiere que el contrato esté en ejecución a la entrada en vigor del mismo.

2ª. En el supuesto que nos ocupa el contrato no está en ejecución, habida cuenta de la recepción provisional de las obras de la que se deriva la ocupación efectiva de las mismas, por lo que no procede esta revisión excepcional.

3ª En todo caso, el ayuntamiento debe proceder conforme a los cauces legalmente establecidos en la LCSP 2017, en cuanto a la demora del contratista y la emisión de certificaciones de obra.