¿Procede la devolución de la garantía en contratos administrativos cuando el contratista está en concurso de acreedores?

Planteamiento

Una empresa en concurso de acreedores solicita la devolución de la garantía constituida por un contrato de servicios ya ejecutado. Dicho contrato se ha cumplido íntegramente y sin incumplimientos; sin embargo, al encontrarse la empresa en situación concursal, no puede acreditar estar al corriente de sus obligaciones tributarias ni con la Seguridad Social.

¿Procede, en este caso, la devolución de la garantía?

Respuesta

El art. 110 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017- regula las responsabilidades a las que están afectadas las garantías definitivas, en lo que aquí interesa, de la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato, y según se señala en la consulta “Dicho contrato se ha cumplido íntegramente y sin incumplimientos”.

Añadiendo el art. 111 LCSP 2017 que:

• “La garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, o hasta que se declare la resolución de este sin culpa del contratista.

• 2. Aprobada la liquidación del contrato y transcurrido el plazo de garantía, si no resultaren responsabilidades se devolverá la garantía constituida o se cancelará el aval o seguro de caución…”

Del tenor literal del precepto se deduce la obligación de devolver la garantía definitiva por parte de la administración cuando se haya cumplido satisfactoriamente el contrato, por lo que no puede afectarse a finalidades distintas de las previstas en el art. 110 LCSP 2017.

En este sentido el Informe 6/2019 de la JCCA del Estado de 15 de julio de 2019, sobre “Incautación de la garantía definitiva en caso de incumplimiento de contrato”, en el supuesto de que haya producido el vencimiento del plazo de garantía y se haya cumplido el contrato a satisfacción de la entidad contratante o que el contrato se haya resuelto sin culpa del contratista, concluye:

• “Procede la devolución de la garantía al contratista. En los casos en que no haya plazo de garantía, el momento a tener en cuenta ha de ser el del vencimiento del periodo de duración del contrato.”

Por tanto, no es posible incautar la garantía por no hallarse el contratista al corriente con las obligaciones tributarias y de seguridad social. Por otro lado, el momento de acreditar estas circunstancias es exclusivamente en la presentación de ofertas y formalización del contrato:

• “Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato.” (art. 140.4 LCSP 2017)

A este respecto, el Informe 12/2021 de la JCCA del Estado de 10 de junio de 2021, señala:

• “Por lo tanto, el cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social es un requisito de aptitud, que se ha de acreditar durante la fase de selección del contratista (STS de 28 de septiembre 2020) y cuya omisión constituye en este momento un impedimento obstativo para contratar, pero cuyos efectos no se proyectan sobre un contrato que se encuentre ya en la fase de ejecución. Este es el criterio que viene manteniendo esta Junta Consultiva en multitud de informes. Por ejemplo, en nuestro informe 45/13, de 26 de febrero de 2015 señalamos que los contratos están en vigor y obligan al adjudicatario en tanto en cuanto no se extingan por causa, bien de cumplimiento, bien de su resolución, entre cuyas causas no se encuentra el incumplimiento de las obligaciones tributarias o con la Seguridad Social ni tampoco la concurrencia de una prohibición de contratar. Por ello, ya indicamos que el hecho de que se acuerde la prohibición de contratar de un contratista afecta a la aptitud del contratista para contratar en lo sucesivo, de modo que a partir de ese momento carecerá de ella, pero no afecta a los efectos de los contratos de los que haya resultado adjudicatario en un momento anterior y que estén siendo ejecutados, salvo que obviamente la ley contemple expresamente la circunstancia que determina la prohibición como un supuesto de resolución del contrato. Este es el caso de la declaración de concurso del artículo 211.1 b) de la LCSP, pero no el del incumplimiento de las obligaciones fiscales o de la Seguridad Social.”

Por tanto, procede la devolución de la garantía definitiva.

Conclusiones

1ª. La garantía definitiva se afecta exclusivamente al cumplimiento de las responsabilidades enumeradas en el art. 110 LCSP 2017.

2ª. El cumplimiento de las obligaciones tributarias y de seguridad social por parte del contratista deberá concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección y formalización del contrato, no pudiéndose extender esa exigencia a un momento posterior, como puede ser el de devolución de la garantía definitiva