¿Procede indemnización por la suspensión y resolución anticipada de un contrato de concesión de servicios?

Planteamiento

Se ha rescindido un contrato de concesión de servicios de bar-cafetería propiedad del ayuntamiento. Durante la vigencia del contrato de concesión de servicios, se produjo una suspensión del contrato por unas obras de ampliación que realizó el ayuntamiento. Durante dichas obras, no se cobró el canon de la concesión, pero el concesionario se hizo cargo de los costes de los ERTES, luz, agua, gas, telefonía. Dichas obras se indicaban en el pliego, pero no se calcularon en el estudio de viabilidad económica. Como hemos indicado anteriormente, por motivos ajenos a las obras y al concesionario, el ayuntamiento decidió rescindir el contrato.

Transcurrido un mes desde la finalización del contrato, ¿puede el concesionario solicitar una indemnización por los gastos originados durante la ejecución de las obras por parte del ayuntamiento y que supuso la suspensión del contrato de concesión? Según el art. 286 LCSP 2017, no podría ser de aplicación el art. 208 LCSP 2017.

¿Cómo habría que calcular el coste de dicha indemnización por la suspensión del contrato y cuál sería la fundamentación legal en caso de que procediera dicha indemnización?

¿Podría en un mismo expediente calcularse la indemnización por resolución anticipada del contrato y restablecimiento del equilibrio económico?

Respuesta

De acuerdo con la información proporcionada en el planteamiento de la consulta, nos encontramos ante un contrato de concesión de servicios, conforme a lo establecido en el art. 15 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, para el cual, de conformidad con el art. 297 LCSP 2017:

• “En lo no previsto en el presente Capítulo respecto al contrato de concesión de servicios, le será de aplicación la regulación establecida en la presente Ley respecto al contrato de concesión de obras, siempre que resulte compatible con la naturaleza de aquel.”

Por otro lado, de conformidad con el art. 286 LCSP 2017, en los contratos de concesión de servicios la regulación de sus efectos, cumplimiento y extinción será la establecida en “la presente Ley, excluidos los artículos 208 y 210. Tampoco resultarán de aplicación, salvo en la fase de construcción cuando comprenda la ejecución de obras, el apartado 2 del artículo 192, el artículo 193 y el artículo 195.”

Mientras que, de acuerdo con el art. 290.4 LCSP 2017, la Administración está obligada a restablecer el equilibrio económico del contrato cuando como consecuencia de sus actuaciones, estas determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

A continuación, el art. 290.5 LCSP 2017 establece que el equilibrio económico del contrato se deberá restablecer “mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas a abonar por los usuarios, la modificación de la retribución a abonar por la Administración concedente, la reducción del plazo de la concesión y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Asimismo, en los casos previstos en la letra b) y en el último párrafo del apartado anterior, podrá ampliarse el plazo del contrato por un período que no exceda de un 15 por ciento de su duración inicial, respetando los límites máximos de duración previstos legalmente.”

Conforme al art. 285.1.c) LCSP 2017 los pliegos deben regular la distribución de riesgos entre la Administración y el concesionario “en función de las características particulares del servicio, si bien en todo caso el riesgo operacional le corresponderá al contratista.”

Ahora bien, la suspensión de la ejecución del contrato de concesión de servicio, según se indica, se encontraban previstas en los pliegos, que las compensaba no imponiendo el cobro del canon durante el período afectado por dicha suspensión. Por tanto, entendemos que, a pesar de que los gastos originados por dicha suspensión no se hubieran tenido en cuenta en el estudio de viabilidad económica, tal circunstancia era conocida por los licitadores y se ha tenido en cuenta en principio para la determinación del canon de la concesión.

Como se indica en el informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado 52/2022, de 25 de mayo de 2023, que señala:

• “(…) parece claro que la LCSP no establece una prioridad entre las posibles medidas que se puedan adoptar para restablecer el equilibrio económico de los contratos de concesión de servicios, sino que remite a una decisión del órgano de contratación para determinar aquellas medidas que procedan en cada caso. Lógicamente, este margen de discrecionalidad no supone reconocer una libertad absoluta de decisión ya que, en cualquier caso, la resolución que se dicte ha de estar fundamentada en razones de interés público, ha de motivar la adopción de medida procedente en cada caso y está sometida a ciertos límites que derivan de la propia LCSP. Con carácter general cabe apuntar los siguientes límites a la decisión del órgano de contratación:

• 1º) El primero es el respeto al principio de transferencia del riesgo operacional de la explotación del servicio al concesionario, necesario para que el contrato sea considerado como una concesión (artículo 15.2 de la LCSP) ya que, de otro modo, se estaría alterando la naturaleza del contrato.”

A la vista de lo anterior, entendemos que, si la suspensión del contrato se encontraba prevista en los pliegos y su duración se encuentra dentro de los límites temporales previstos en los mismos, el contratista no tendría derecho a ser indemnizado por tal motivo.

En otro caso, la indemnización al contratista deberá atenderse a través del mecanismo del restablecimiento del equilibrio económico de la concesión. El contratista deberá justificar el coste que le ha supuesto la suspensión del contrato y, en consecuencia, el Ayuntamiento deberá indemnizarle de acuerdo con el art. 290.4 LCSP 2017.

Dicho reequilibrio debe comprender los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de tal suspensión, para cuyo cálculo se podrá recurrir por analogía al art. 208 LCSP 2017, comprendiendo los siguientes conceptos, siempre que se acrediten fehacientemente:

• “1.º Gastos por mantenimiento de la garantía definitiva.

• 2.º Indemnizaciones por extinción o suspensión de los contratos de trabajo que el contratista tuviera concertados para la ejecución del contrato al tiempo de iniciarse la suspensión.

• 3.º Gastos salariales del personal que necesariamente deba quedar adscrito al contrato durante el período de suspensión.

• 4.º Alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido.”

• (…)

• “6.º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro suscritas por el contratista previstos en el pliego de cláusulas administrativas vinculados al objeto del contrato.”

Por último, un mismo expediente puede abordar la indemnización por resolución anticipada y el reequilibrio económico como consecuencia de la suspensión, si bien delimitando claramente los conceptos indemnizados.

Conclusiones

1ª. Si la suspensión del contrato de concesión de servicios estaba prevista en los pliegos y compensada con la exención del canon, el concesionario no tendría derecho a indemnización adicional por los gastos soportados durante dicha suspensión.

2ª. En caso de que la suspensión del contrato no estuviera debidamente prevista en los pliegos o su duración excediera los plazos previstos, el concesionario podría solicitar una compensación a través del mecanismo de restablecimiento del equilibrio económico, conforme al art. 290.4 LCSP 2017.