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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00Nos encontramos ante la finalización del contrato de suministro, en régimen de alquiler (SaaS), del software de control horario y gestión de recursos humanos que actualmente utiliza el Consejo Comarcal.
Dado que este software ya se encuentra implantado, parametrizado e integrado con los procesos internos de la corporación, la licitación de un nuevo contrato mediante un procedimiento abierto podría comportar la sustitución de la plataforma actual, con la consiguiente necesidad de migrar los datos, volver a implantar el sistema, realizar nuevas integraciones, formar nuevamente a los usuarios y asumir los costes económicos y organizativos derivados del cambio.
En este contexto, se plantea si sería jurídicamente viable acudir al 2017- procedimiento negociado sin publicidad por razones técnicas o de exclusividad, de conformidad con lo previsto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, en el supuesto de que pueda acreditarse que el cambio de proveedor comportaría dificultades técnicas relevantes o una incompatibilidad con la infraestructura y los procesos existentes.
En concreto, se solicita:
El art. 16 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, define el contrato de suministro como aquel contrato administrativo que tiene por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles, matizando en su apartado 3.b) que, en todo caso, tienen la consideración de contrato de suministro:
La clave para diferenciar si estamos ante un contrato de servicios o de suministro consiste en verificar si el programa o aplicación informática que la entidad consultante desea adquirir es un programa hecho o desarrollado a medida, o si bien se trata de un producto ya establecido, sin acotarlo a las necesidades específicas de la Administración. En este caso, ya se indica en el propio planteamiento de la consulta que el contrato se califica como de suministro.
El procedimiento normal de adjudicación es el abierto con sus opciones del simplificado o el llamado súper-simplificado o abreviado, en función de las cantidades como se prevé en el art. 159 LCSP 2017. En cuanto al procedimiento negociado sin publicidad, se regula en el art. 168 LCSP 2017, y posee un carácter excepcional con respecto a los procedimientos normales citados, debiendo limitarse a los supuestos previstos en la propia ley de manera taxativa.
El art. 168.a) 2º LCSP 2017 se refiere, en concreto, al siguiente supuesto:
Y el art. 32.2.b) de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, admite la utilización del procedimiento negociado sin publicación previa para los contratos públicos de suministro cuando el suministro solo pueda ser proporcionado “por un operador económico concreto por alguna de las siguientes razones: (…) ii) que no exista competencia por razones técnicas, iii) que deban protegerse derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual o industrial. Las excepciones mencionadas en los incisos ii) y iii) solo se aplicarán cuando no exista alternativa o sustituto razonable y cuando la ausencia de competencia no sea el resultado de una restricción artificial de los parámetros de la contratación.”
A este respecto, la sentencia del TJUE de 9 de enero de 2025, declara que “para justificar el recurso al procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación, en el sentido de dicha disposición, el poder adjudicador no puede invocar la protección de derechos de exclusividad cuando la razón de esa protección le sea imputable.” Y precisa que “Tal imputabilidad se aprecia sobre la base no solo de las circunstancias fácticas y jurídicas de la celebración del contrato relativo a una primera prestación, sino también de todas aquellas que caractericen el período comprendido entre la fecha de celebración de ese contrato y la fecha en la que el poder adjudicador elija el procedimiento que debe seguirse para la adjudicación de un ulterior contrato público.”
Esta doctrina resulta relevante en los contratos de mantenimiento y continuidad de aplicaciones informáticas, de modo que la mera titularidad del software, su previa parametrización, el conocimiento que el contratista posee de la organización o los costes derivados de la migración, la formación y la reimplantación de una herramienta, por ejemplo, no justifican, por sí solos, que no exista una solución alternativa razonable ni que resulte técnicamente imposible promover la concurrencia.
Una vez adjudicado el contrato inicial e implantado el software de control horario y gestión de recursos humanos, si no se han previsto cautelas como la interoperabilidad tecnológica, la migración de los datos o la reversibilidad del sistema, puede resultar más difícil que una empresa distinta del adjudicatario asuma el mantenimiento o la continuidad de la solución. No obstante, esto no debe ser obstáculo para que se licite mediante un procedimiento abierto. Si solo una empresa puede realizar el contrato, solo esa empresa licitará en el mismo, pero se habrán garantizado todos los principios de contratación establecidos en el art. 1 LCSP 2017, especialmente la transparencia y publicidad de los procedimientos.
Si no se considera posible licitar en abierto, el expediente debe justificar adecuadamente el uso del procedimiento negociado sin publicidad, que generalmente se deberá referenciar a la protección de derechos exclusivos, ya que la falta de competencia por razones técnicas es muy difícil de justificar. Deberá existir una memoria que explique por qué debe ser ese proveedor y no otro, por qué no resulta posible o razonable volver a licitar el software mediante un procedimiento con publicidad y qué análisis se ha realizado para descartar la existencia de otros operadores o soluciones funcionalmente equivalentes y no es posible abrir el expediente a la publicidad. También podrá incorporarse un certificado del titular del software que identifique los derechos o limitaciones técnicas existentes, si bien este documento no sustituye la justificación técnica del órgano de contratación. En este sentido, la Resolución 377/2024, de 13 de septiembre, del TARC de la Junta de Andalucía, considera insuficiente la mera declaración de la empresa cuando no queda demostrado que otros operadores no puedan ejecutar las prestaciones contratadas, correspondiendo al órgano de contratación justificar objetivamente la inexistencia de competencia efectiva.
Por lo que se refiere a los costes y dificultades derivados de la migración de datos, la reimplantación del sistema, la formación de los usuarios o las nuevas integraciones, tales circunstancias pueden justificar que la continuidad de la aplicación resulte más conveniente desde un punto de vista económico u organizativo, pero no constituyen, por sí solas, razones técnicas suficientes para acudir al procedimiento negociado sin publicidad. Solo cuando se acreditase que tales circunstancias hacen técnicamente inviable cualquier alternativa razonable o que comprometen de forma objetiva la seguridad, la interoperabilidad o la continuidad del servicio podrían contribuir, junto con el resto de los elementos del expediente, a fundamentar la aplicación de la excepción prevista en el art. 168.a).2º LCSP 2017.
En definitiva, la continuidad del software de control horario y gestión de recursos humanos actual no justifica, por sí sola, la utilización del procedimiento negociado sin publicidad. Su utilización solo será factible si en el expediente se justifica de forma suficiente que el contrato solo puede ser ejecutado por el proveedor actual, que no existe una alternativa o sustituto razonable y que la ausencia de competencia no ha sido creada o mantenida por la propia Administración, lo que hay que reconocer que no es sencillo. Si estos extremos no pueden justificarse, deberá acudirse a un procedimiento abierto, incorporando a los pliegos las prestaciones relativas a la migración de los datos, la implantación e integración y formación necesarias, así como las correspondientes obligaciones de interoperabilidad tecnológica y reversibilidad.
1ª. Siempre puede intentarse la licitación por procedimiento abierto. Si solo una empresa puede realizar el trabajo, será la única que presente oferta, garantizándose en todo caso los principios de publicidad, transparencia y concurrencia de la
2ª. La continuidad del software de control horario y gestión de recursos humanos actual no justifica, por sí sola, la utilización del procedimiento negociado sin publicidad. Solo procederá cuando se justifique suficientemente que el contrato únicamente puede ser ejecutado por el empresario actual, que no existe una alternativa o sustituto razonable y que la ausencia de competencia no resulta imputable a la propia Administración.
3ª. De otro lado, los costes y dificultades derivados de la migración de datos, la reimplantación del sistema, la formación de los usuarios, etc., no constituyen, por sí solas, razones técnicas suficientes para acudir al procedimiento negociado sin publicidad, debiendo justificarse objetivamente en el expediente la concurrencia de los presupuestos del art. 168.a).2º LCSP 2017, según lo expuesto.
