Planteamiento
¿Es posible la nulidad de cláusulas administrativas que establezcan la obligación de presentar las ofertas en el registro establecido en el Pliego, contradiciendo la obligación existente de tramitación telemática, por aplicación del art. 159.4.c) LCSP 2007 (procedimiento abierto simplificado) sin reunir los requisitos establecidos en la Disp. Adic. 15ª?
Es decir, la obligación de presentación telemática y, en su defecto, debidamente justificado, ¿se hará valer la presentación en los registros establecidos en dicho artículo?
Nos genera la duda de si esta especialidad justifica la no presentación telemática.
Respuesta
El art. 159.4.c) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017-, establece lo siguiente en lo que se refiere a la presentación de ofertas en el procedimiento abierto simplificado:
- “Las proposiciones deberán presentarse necesaria y únicamente en el registro indicado en el anuncio de licitación.
- La presentación de la oferta exigirá la declaración responsable del firmante respecto a ostentar la representación de la sociedad que presenta la oferta; a contar con la adecuada solvencia económica, financiera y técnica o, en su caso, la clasificación correspondiente; a contar con las autorizaciones necesarias para ejercer la actividad; a no estar incurso en prohibición de contratar alguna; y se pronunciará sobre la existencia del compromiso a que se refiere el artículo 75.2. A tales efectos, el modelo de oferta que figure como anexo al pliego recogerá esa declaración responsable.
- Adicionalmente, en el caso de que la empresa fuera extranjera, la declaración responsable incluirá el sometimiento al fuero español.”
Por su parte, la Disp. Adic. 15ª LCSP 2017, asimismo, en lo que se refiere a la presentación de ofertas, indica lo siguiente:
- “3. La presentación de ofertas y solicitudes de participación se llevará a cabo utilizando medios electrónicos, de conformidad con los requisitos establecidos en la presente disposición adicional.
- No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los órganos de contratación no estarán obligados a exigir el empleo de medios electrónicos en el procedimiento de presentación de ofertas en los siguientes casos:
- a) Cuando, debido al carácter especializado de la contratación, el uso de medios electrónicos requeriría herramientas, dispositivos o formatos de archivo específicos que no están en general disponibles o no aceptan los programas generalmente disponibles.
- b) Cuando las aplicaciones que soportan formatos de archivo adecuados para la descripción de las ofertas utilizan formatos de archivo que no pueden ser procesados por otros programas abiertos o generalmente disponibles o están sujetas a un régimen de licencias de uso privativo y el órgano de contratación no pueda ofrecerlas para su descarga o utilización a distancia.
- c) Cuando la utilización de medios electrónicos requiera equipos ofimáticos especializados de los que no disponen generalmente los órganos de contratación.
- d) Cuando los pliegos de la contratación requieran la presentación de modelos físicos o a escala que no pueden ser transmitidos utilizando medios electrónicos.
- Con respecto a los intercambios de información para los que no se utilicen medios electrónicos con arreglo al presente apartado, el envío de información se realizará por correo o por cualquier otro medio apropiado o mediante una combinación de correo o de cualquier otro medio apropiado y de medios electrónicos. En este caso, los órganos de contratación indicarán en un informe específico las razones por las que se haya considerado necesario utilizar medios distintos de los electrónicos.
- 4. Los órganos de contratación tampoco estarán obligados a exigir medios electrónicos en el proceso de presentación de ofertas cuando el uso de medios no electrónicos sea necesario bien por una violación de la seguridad de los antedichos medios electrónicos o para proteger información especialmente delicada que requiera un nivel tan alto de protección que no se pueda garantizar adecuadamente utilizando dispositivos y herramientas electrónicos de los que disponen en general los operadores económicos o de los que se pueda disponer a través de otros medios de acceso alternativos en el sentido expresado en el apartado 7 de la presente disposición adicional. En este caso, los órganos de contratación indicarán en un informe específico las razones por las que se haya considerado necesario utilizar medios distintos de los electrónicos.”
La doctrina de los órganos encargados de la resolución de recurso especial es clara en lo que se refiere a la obligatoriedad de la presentación de ofertas de forma electrónica salvo que concurran alguna de las circunstancias que se indican en la Disp. Adic. 15ª. Si bien es verdad que ningún procedimiento abierto simplificado puede ser objeto de recurso, sí resultan ilustrativos los argumentos utilizados, por ejemplo, en la Resolución 869/2018, de 1 de octubre, del TACRC, que indica que:
- “…a partir de la entrada en vigor de la Ley 9/2017 la regla general para la presentación de ofertas es la utilización de medios electrónicos, que sólo cede antes los casos tasados previstos en la citada disposición adicional decimoquinta, debiendo, en todo caso, justificarse la excepción de forma expresa, al exigirse que `los órganos de contratación indicarán en un informe específico las razones por las que se haya considerado necesario utilizar medios distintos a los electrónicos.”
A propósito de esta cuestión se ha pronunciado la JCCA del Estado:
- - Incluso antes de la entrada en vigor de la LCSP 2017, en el Informe 2/2018, de 2 de marzo, concluye lo siguiente: “Una vez que entre en vigor la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en los procedimientos de licitación en los que resulte obligatoria la presentación de ofertas por medios electrónicos, no resulta de aplicación supletoria a la presentación de ofertas el trámite previsto en el artículo 68.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, porque no existe una laguna legal que motive la aplicación del precepto y porque resulta incompatible con los principios de publicidad, transparencia, igualdad de trato y no discriminación que inspiran la regulación de los procedimientos de licitación regulados en la misma”.
- - En referencia al procedimiento abierto simplificado, en el Informe 115/2018, de 4 de marzo, de en el que se abordan diversas cuestiones relativas a la presentación de ofertas en dicho procedimiento: “La Ley es clara al establecer la regla general de tramitación electrónica de los procedimientos de selección del contratista, como ya expusimos en nuestros Informes 1 y 2 de 2018. Esta regla es también aplicable al procedimiento abierto simplificado.”
Por lo tanto, debe entenderse que solo podrá ampararse la presentación no electrónica de ofertas cuando concurran las circunstancias establecidas en la Disp. Adic. 15ª LCSP 2017.
Conclusiones
1ª. En relación con la cuestión planteada resultan ilustrativos los argumentos utilizados en la Resolución 869/2018, de 1 de octubre, del TACRC, en el Informe 2/2018, de 2 de marzo, de la JCCA del Estado y en el Informe 115/2018, de 4 de marzo.
2ª. Lo establecido en el art. 159.4.c) LCSP 2017 no habilita una presentación no electrónica de ofertas salvo que concurran las circunstancias establecidas en la Disp. Adic. 15ª LCSP 2017 de la misma norma.
