Presentación de oferta anormalmente baja por licitador de contrato público: ¿cómo se ha de proceder si no presenta justificación dentro de plazo?

Planteamiento

Se ha iniciado en el Ayuntamiento un procedimiento de contratación. Una vez abiertas las ofertas económicas presentadas por las empresas y realizada la valoración de las mismas, se constata que una de ellas se encuentra con valores desproporcionados. Tras realizar el requerimiento y transcurrido el plazo, por parte de la empresa no se presenta ninguna justificación. ¿Se puede aplicar algún tipo de penalización?

Respuesta

Las ofertas anormalmente bajas se regulan en el art. 149 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017-, señalando que:

• “En los casos en que el órgano de contratación presuma que una oferta resulta inviable por haber sido formulada en términos que la hacen anormalmente baja, solo podrá excluirla del procedimiento de licitación previa tramitación del procedimiento que establece este artículo.”

En los Pliegos deberán contemplarse los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal.

En este supuesto, cuando la Mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación hubiere identificado una o varias ofertas incursas en presunción de anormalidad, deberá requerir al licitador o licitadores que las hubieren presentado, dándoles plazo suficiente para que justifiquen y desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes, o cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos (art. 149.4 LCSP 2017).

En este sentido, es importante destacar que la Mesa de contratación, en base al informe técnico oportuno, debe valorar la inviabilidad de la prestación del contrato para decidir la exclusión del licitador. Por tanto, si no presenta documentación alguna que justifique la oferta, corresponde a la Mesa de contratación acordar la exclusión de todas las ofertas que no cumplan los requisitos establecidos en los Pliegos, incluidas las que estén en baja temeraria.

El único supuesto de penalidad legalmente previsto se regula en el art. 150.2 LCSP 2017;

• “Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 140 si no se hubiera aportado con anterioridad (…).

• De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71.

• En el supuesto señalado en el párrafo anterior, se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.”

En este caso, la imposición de penalidad viene precedida de la aceptación de la propuesta de la Mesa por el órgano de contratación, esto es, de la adjudicación del contrato, como acto administrativo, y la documentación a que se refieren es la necesaria para la formalización del mismo.

Por tanto, si únicamente se prevé la posibilidad de imposición de penalidades para el caso en que el contrato esté ya adjudicado, no es posible una interpretación analógica para el supuesto de exclusión acordada por la Mesa. Sólo se pueden imponer para el que resulte adjudicatario.

Conclusiones

1ª. El acuerdo de exclusión de un licitador en baja temeraria corresponde a la Mesa de contratación.

2ª. La imposición de penalidades se prevé exclusivamente para el adjudicatario que no presenta la documentación necesaria para la formalización del contrato.