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2023

Presentación de documentación previa a la adjudicación a través de la sede electrónica y fuera de plazo: ¿cabe requerimiento de subsanación?


Planteamiento

Remitido requerimiento de presentación de documentación al propuesto adjudicatario de conformidad con lo dispuesto en el art 150.2 LCSP 2017, a través de la plataforma de contratación del sector público, y siendo la fecha de finalización de presentación de la documentación requerida el 4 de enero de 2023, dicha empresa presenta la garantía definitiva a través de la sede electrónica del ayuntamiento, no a través de la PLCSP, en fecha 4 de enero de 2023 y el resto de documentación también a través de la sede electrónica del ayuntamiento, con fecha 5 de enero de 2023 (fuera de plazo).

Considerando el carácter subsanable con plazo de 3 días hábiles de la documentación del propuesto adjudicatario de conformidad con la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 747/2018, de 31 de julio, se nos plantean las siguientes dudas:

1ª. En el PCAP se indica que todo debe presentarse por la PLCSP: ¿puede admitirse la documentación por sede electrónica?

2ª. El hecho de que haya presentado parte de la documentación dentro de plazo y otra fuera de plazo, ¿qué efectos tiene? ¿Se consideraría que ha subsanado la documentación del día 4 de enero con la del día 5 de enero?

3ª. Si aun aceptando la documentación presentada por sede electrónica dentro y fuera de plazo, por considerar que la que presentó el día 5 de enero, era una subsanación de la presentada dentro de plazo, existen aún elementos a subsanar (el certificado de estar al corriente con la Seguridad Social está caducado), ¿se le debe requerir una subsanación?

Respuesta

En primer lugar, la contratación pública electrónica es obligatoria desde la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, -LCSP 2017-, pudiendo los poderes adjudicadores darse de alta en la Plataforma de Contratación del Sector Público Estatal -PLACSP, en alguna otra plataforma ofrecida por otras entidades públicas o creadas por la propia entidad, o bien, acudir a las plataformas privadas que existen en el mercado.

Los órganos de contratación de las Administraciones locales, así como los de sus entidades vinculadas o dependientes podrán optar, de forma excluyente y exclusiva, bien por alojar la publicación de sus perfiles de contratante en el servicio de información que a tal efecto estableciera la Comunidad Autónoma de su ámbito territorial, o bien por alojarlos en la Plataforma de Contratación del Sector Público (art. 347.3 LCSP 2017).

La presentación de ofertas tiene una singularidad con respecto a la recepción de cualquier otro documento, puesto que las proposiciones han de ser secretas, cifradas, y mediante dispositivo electrónico se ha de asegurar que nadie tenga acceso a los datos y documentos transmitidos antes de que finalicen los plazos especificados, por lo que es imposible que se presenten en el Registro General de la entidad.

El TACRC ha tratado este asunto en diversas resoluciones, por ejemplo, la Resolución 192/2012, de 12 de septiembre, de 12 de septiembre , o la 158/2016, de 19 de febrero, concluyendo que sólo procederá aplicar las previsiones contenidas en la ley de procedimiento administrativo común para resolver los aspectos sobre los cuales no se pronuncie la normativa sobre contratos del sector público, pero, cuando exista una regulación específica, no procederá aplicar dicho procedimiento.

Respecto a la necesaria utilización de la plataforma de contratación, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en Resolución 1599/2021, de 12 noviembre de 2021, señala que:

  • “Cuando se produce la tramitación electrónica del procedimiento la Plataforma de Contratación del Sector Público recoge y deja constancia de los requerimientos de subsanación y de la documentación remitida para subsanar el defecto observado y de sus fechas. Es cierto que, aunque un licitador haya accedido al requerimiento de subsanación una vez transcurrido el plazo para subsanar, la Plataforma de Contratación del Sector Público no le impide acceder a la notificación. No obstante, la Plataforma de Contratación del Sector Público sí que impide, transcurrido el plazo, la elaboración y envío telemático del sobre electrónico que contiene los documentos de subsanación, cosa que acontece porque en la comunicación electrónica que se remite al licitador se establece la fecha y la hora hasta las cuales se puede remitir su respuesta, formando estos datos parte de la comunicación electrónica remitida.”

En cuanto a la segunda cuestión planteada, el art. 150.2 LCSP 2017 prevé que:

  • “Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 140 si no se hubiera aportado con anterioridad, tanto del licitador como de aquellas otras empresas a cuyas capacidades se recurra, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del apartado 3 del citado artículo; de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2; y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos.”

Los servicios administrativos correspondientes efectúan, por tanto, requerimiento para que el licitador acredite las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar que deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento. La consecuencia de su incumplimiento se regula en el citado artículo: “de no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta”.

En este caso, debemos entender que, si la documentación actualmente incorporada al expediente no fue aportada por el licitador conforme a la forma establecida en el pliego de cláusulas administrativas o, en su caso, fuera del plazo establecido al efecto, lo procedente será en principio, su exclusión.

Asimismo, el TACRC dejaba claro, entre otras, en la Resolución 514/2017, de 8 de junio, que:

  • “El plazo concedido en el artículo 151.2 TRLCSP es improrrogable, no siendo posible otorgar ampliación del mismo ni plazo para la subsanación de los posibles defectos que se hayan detectado en la documentación presentada, por lo que si el órgano de contratación considera -como es el caso- que la documentación no es adecuada, la consecuencia ha de ser tener por desistido al licitador y por tanto su exclusión del procedimiento, debiendo pasar al siguiente en el orden de clasificación.”

Si bien, la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 747/2018, de 31 de julio, reseñada en la consulta, expone que:

  • “la técnica de equiparar determinadas conductas a la retirada injustificada de la oferta se limita a incumplimientos totales de ciertas obligaciones, y si el requerimiento no se cumple, todo ello al fin de ejecutar la garantía por las causas citadas, por lo que en nuestro caso solo concurre cuando no se cumple en modo alguno lo requerido o no se constituye en modo alguno la garantía definitiva en el plazo señalado. Solo en tal caso, estaríamos ante incumplimientos de gravedad suficiente para afirmar que se ha retirado la oferta y procede la incautación y ejecución de la garantía provisional, pero no en otro caso, pues el efecto atribuido si se cumple defectuosamente lo requerido, ya no recaería sobre su no cumplimentación sino sobre su cumplimentación defectuosa, supuesto en el que no cabe afirmar retirada alguna de la oferta, y solo cabría, en buena técnica, excluir la oferta por incumplimiento del trámite, efecto gravísimo y perjudicial para el interés público ante una conducta de cumplimiento defectuoso no grave sin que previamente se dé la oportunidad, como se prevé en la Ley 39/2015, de subsanar el defecto u omisión cometido por el interesado en el tramite conferido.
  • Esa posibilidad debe admitirse por las siguientes dos razones: la primera es de estricta lógica, ya que si frecuentemente los órganos de contratación exigen aportar en el sobre de la documentación administrativa una declaración responsable de que cumplen los requisitos previos o el DEUC, y que el propuesto como adjudicatario acredite antes de la adjudicación que cumple esos requisitos (artículo 146 del TRLCSP) es razonable pensar que su calificación se hará en ese momento, y si sus defectos y omisiones son subsanables si esa documentación se presenta antes, también habrá de serlo si se aprecian cuando se le requiere la documentación relativa a esos requisitos previos para adjudicarle el contrato, con la única particularidad de que ese plazo será el especial de la legislación de contratación pública respecto, pues ni autoriza expresamente ni prohíbe la subsanación.
  • Como puede apreciarse, es coincidente el plazo inicial de 10 días para cumplimentar el trámite en el TRLCSP y en la LPAC. Lo que ocurre es que el apartado 2 del artículo 73 de la LPAC sí establece un trámite general de subsanación, trámite que, a falta de prohibición expresa en el TRLCSP, es aplicable en el caso de cumplimentación defectuosa o con omisiones, del requerimiento hecho al interesado. La única especialidad admisible, a falta de prohibición, es la del número de días para subsanar los defectos que, en el ámbito de la contratación pública, por el principio de celeridad en la tramitación y por analogía, sería el de tres días hábiles del artículo 81 del RGLCSP”.

En cuanto a la última cuestión, entre las causas de prohibición para contratar con el sector público se encuentra la de no encontrarse al corriente del pago de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social (art. 71.1.d) LCSP 2017).Constituye, pues, una condición de aptitud que pretende salvaguardar un interés general tendente a garantizar la fiabilidad y la seriedad de quien quiere contratar con la Administración, razón por la cual se configura como un requisito que debe concurrir, tal y como señala el Tribunal Supremo, en el momento de la licitación. Es más, al calor del art. 140.4 LCSP 2017, también debe subsistir a la hora de la formalización del contrato.

Es interesante el Informe 28/2002, de 23 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en el cual se concluye que la acreditación del requisito de hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social ha de venir referida a la fecha de adjudicación o celebración del contrato o, lo que es más exacto, a una fecha inmediata anterior a la adjudicación, pero nunca a la fecha de expiración del plazo de presentación de proposiciones, que puede ser muy anterior.

Conclusiones

1ª. Pariendo de la premisa de que la contratación pública electrónica es obligatoria desde la entrada en vigor de la LCSP 2017, en el PCAP se indica que todo debe presentarse por la PLCSP, con lo cual entendemos, que solo con carácter excepcional, y siempre y cuando se acredite la imposibilidad de hacerlo, puede admitirse la documentación por sede electrónica.

Como ya se ha afirmado sólo procederá aplicar las previsiones contenidas en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-, para resolver los aspectos sobre los cuales no se pronuncie la normativa sobre contratos del sector público, pero, cuando exista una regulación específica, no procederá aplicar dicho procedimiento. Si bien la LCSP 2017 no se manifiesta con carácter expreso sobre la forma de presentación de dicha documentación, como si lo hace en cuanto a la presentación de ofertas, lo que concede cierto margen de flexibilidad al órgano de contratación para aceptar la misma.

2ª. El hecho de que haya presentado parte de la documentación dentro de plazo y otra fuera de plazo, y no siendo una cuestión pacífica en la doctrina, entendemos que no se ha producido un incumplimiento total, que solo concurre cuando no se cumple en modo alguno lo requerido o no se constituye en modo alguno la garantía definitiva en el plazo señalado, sino que se ha producido un cumplimiento defectuoso, con lo cual procedería requerimiento de subsanación para la presentación de la documentación restante. No se consideraría que se ha subsanado la documentación del día 4 de enero con la del día 5 de enero, sino ha mediado requerimiento expreso al efecto.

3ª. La acreditación del requisito de hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social ha de venir referida a la fecha de adjudicación o celebración del contrato o, lo que es más exacto, a una fecha inmediata anterior a la adjudicación, pero nunca a la fecha de expiración del plazo de presentación de proposiciones, que puede ser muy anterior, y tratándose de una condición de aptitud de quien quiere contratar con la Administración, entendemos que no cabría más trámite de subsanación fuera de los 3 días hábiles ya concedidos.