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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00El ayuntamiento tiene formalizado un contrato de concesión de servicio público con una empresa para la gestión de la piscina municipal cubierta y el gimnasio. Como consecuencia de la pandemia, las instalaciones han estado cerradas por el concesionario y el personal adscrito en ERTE. El ayuntamiento le ha requerido para que proceda a la apertura de las instalaciones y el concesionario alega que por las limitaciones de aforo no le resulta rentable; el ayuntamiento ha iniciado la imposición de penalidades, sin resultado.
El concesionario está de acuerdo en la apertura inmediata de las instalaciones, siempre que simultáneamente el ayuntamiento proceda a una nueva licitación para adjudicación a un tercero y la firma de un acuerdo que hasta tanto no se adjudique al tercero, continuaría con la gestión del servicio público. En el momento anterior a la adjudicación se resolvería el contrato vigente de mutuo acuerdo, y, de no resultar licitador, igualmente se resolvería de mutuo acuerdo y se haría cargo de los costes del despido del personal.
El equipo de gobierno considera que un procedimiento administrativo para la resolución por incumplimiento del concesionario llevaría un tiempo excesivo y supondría un perjuicio para el interés público pues las instalaciones permanecerían cerradas.
Desde la secretaría se considera que la única vía es la resolución por incumplimiento del concesionario, pues no cabría otra fórmula legal.
Nos gustaría conocer si es posible jurídicamente, dentro de la autonomía de la voluntad, formalizar un acuerdo con el concesionario que contemplara estos términos:
¿Lo ven factible? En caso negativo, ¿cuál es el procedimiento a seguir?
El art. 211.1.c) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, contempla como causa de resolución del contrato el mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista, añadiendo el art. 212.4 de esta misma Ley que la resolución por tal causa “solo podrá tener lugar cuando no concurra otra causa de resolución que sea imputable al contratista, y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato”.
Por lo tanto, para aplicar esta causa de resolución se requiere la conformidad de ambas partes con este objeto, además de que no concurra otra causa de resolución imputable al contratista, y que se justifiquen las razones de interés público que hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato.
De otro lado, el art. 190 LCSP 2017 enumera las prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos, entre las que se incluyen las de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del contrato, suspender la ejecución del mismo, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta.
Contestando a las cuestiones que nos formulan, cabe indicar que el fundamento para alterar el contenido de un contrato público, o dirigido a su extinción, no puede ser la autonomía de la voluntad de las partes, dado que la misma únicamente opera de manera pura en el ámbito privado; pero no en el ámbito público, donde hay intereses públicos (generales) prevalentes y superiores a los particulares.
El concesionario del servicio público de la piscina municipal cubierta y el gimnasio, por ello, no puede condicionar la apertura de las instalaciones a que simultáneamente el ayuntamiento proceda a una nueva licitación para adjudicar la concesión a un tercero y la firma de un acuerdo con el actual concesionario en el que se establezca que si resulta adjudicatario un tercero, aparte de subrogarse el personal, se resolvería la concesión de mutuo acuerdo antes de la adjudicación por el órgano de contratación, y en caso de no resultar adjudicatario, se resolvería de mutuo acuerdo la concesión vigente y el concesionario se haría cargo de los costes de personal.
Para el logro y satisfacción de la concesión de servicios adjudicada al actual concesionario, regulada por la LCSP 2017, se comprenden la serie de derechos y obligaciones de las partes y prerrogativas de la Administración Pública contratante, determinadas a su vez en los pliegos que rigieron dicha concesión de servicios, por lo que no cabe que las partes modifiquen libremente los términos de dicho contrato, y determinen los supuestos de extinción, apartándose del régimen previsto en la legislación de contratos públicos, todo ello además a instancias del concesionario actual.
Si el concesionario ha cerrado unilateralmente las instalaciones y, pese a los requerimientos del ayuntamiento para que proceda a su apertura, aquél se ha negado de forma continuada a ello, alegando que no le resulta rentable por las actuales limitaciones de aforo, lo que procede es la resolución del contrato atendiendo al art. 211.1.f) LCSP 2017, dado que incumple culpablemente y de forma evidente la obligación principal del contrato, dejando de prestar la gestión del servicio. En tales casos, además de la incautación de la garantía, tendrá la obligación de indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada.
En cuanto al procedimiento a seguir, atendiendo al art. 191 LCSP 2017, la Administración debe iniciar de oficio procedimiento de resolución del contrato de concesión del servicio por la causa señalada, dando audiencia al concesionario, y será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la comunidad autónoma respectiva si en dicho procedimiento se formulara oposición por parte del concesionario, resolviendo finalmente el órgano de contratación.
1ª. El acuerdo que propone suscribir al ayuntamiento el concesionario del servicio no se ajusta a la legislación de contratos del sector público, pues las prerrogativas en la contratación la ostenta la entidad local contratante, y no resulta aplicable causa de resolución por mutuo acuerdo de las partes, ya que para ello debe acreditarse en el expediente que no concurre causa alguna de resolución imputable al contratista, así como explicitar las razones de interés público que hacen innecesario o inconveniente la permanencia del contrato, lo que no se da en este supuesto.
2ª. La Administración contratante debe proceder a iniciar de oficio, sin demora, procedimiento de resolución del contrato de concesión del servicio por la causa del art. 211.1.f) LCSP 2017, dando audiencia al contratista, y recabando dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la comunidad autónoma respectiva si en dicho procedimiento se formulara oposición por parte del concesionario, con resolución final del expediente por el órgano de contratación.