Posible indemnización al contratista de contrato de servicios por imposibilidad de cumplimiento parcial o total con motivo de la COVID-19

Planteamiento

El ayuntamiento tiene suscrito un contrato de servicios con una empresa que aporta los monitores para atención de las actividades en el gimnasio municipal. Tras el periodo inicial del estado de alarma en que la instalación permaneció cerrada, se tramitó un expediente de modificación del contrato para los meses de julio, agosto y septiembre, que permitía mayor número de horas de actividades en dichos meses en los que, según el pliego, las horas se reducían a la mitad en julio y septiembre y la instalación quedaba cerrada en agosto. Dicha modificación permitió "recuperar" la actividad y parte de los ingresos dejados de percibir por la empresa durante el periodo de cierre.

El ayuntamiento acordó la prórroga del contrato para el año 2021 en las condiciones iniciales (según el pliego) y lo notificó al contratista. Dicha prórroga se iniciará el 01/01/2021, una vez finalizado el periodo inicial del contrato.

Desde el 06/11/2020, debido al nivel de alerta sanitaria decretado, el gimnasio debe permanecer cerrado. Parte de las actividades grupales se han trasladado, por el momento, al exterior, pero la sala de musculación permanece cerrada y una parte de las actividades grupales no puede desarrollarse, en previsión de que unos días, si hace más frío, haya de suspenderse alguna más, o incluso todas.

El contratista solicita una indemnización por imposibilidad de cumplimiento parcial del contrato, al continuar con algunas de las actividades, si bien es posible que en breve no se pueda llevar a cabo ninguna.

¿Qué indemnización correspondería?, ¿el equivalente a las actividades que no se pueden realizar?

Respecto del periodo inicial del estado de alarma, en que se cerraron las instalaciones, no se solicitó nada. ¿Cabría que lo hiciese ahora?

Se modificó el contrato para "compensar" en parte la falta de actividad de marzo a junio. En caso de que ahora hubiesen de suspenderse todas las actividades, ¿podría compensarse por el total de las actividades que no se realizan? ¿Sería el equivalente al precio del contrato pero sin llevar a cabo el servicio? En ese caso, ¿podría obligarse al contratista a no suspender los contratos con los trabajadores?

Respuesta

El contrato a que hace referencia la consulta es un contrato de servicios, definido en el art. 17 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, como “aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario”

En la consulta que nos ocupa se plantea la indemnización que correspondería al contratista en dos periodos diferenciados:

• - El periodo inicial del estado de alarma.

• - Desde el 06/11/2020.

La modificación contractual planteada durante los meses de julio, agosto y septiembre no tiene carácter indemnizatorio, y según se señala en la consulta es para “compensar” en parte la falta de actividad de marzo a junio. Es necesario recordar en este sentido que el art. 203 LCSP 2017 señala que “los contratos administrativos solo podrán ser modificados por razones de interés público“.

En relación al primer periodo del estado de alarma, el régimen de suspensión e indemnización de los contratos está previsto en el art. 34.1 del RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19:

• “1. Los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público, en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, quedarán suspendidos total o parcialmente desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. A estos efectos, se entenderá que la prestación puede reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo, el órgano de contratación notificara al contratista el fin de la suspensión.

• Cuando con arreglo a lo dispuesto en el párrafo anterior, la ejecución de un contrato público quedará totalmente en suspenso, la entidad adjudicadora deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía por el contratista. Los daños y perjuicios por los que el contratista podrá ser indemnizado serán únicamente los siguientes:

• • 1.º Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.

• • 2.º Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.

• • 3.º Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato.

• • 4.º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.

• En caso de suspensión parcial, los daños y perjuicios a abonar serán los correspondientes conforme al presente apartado de este artículo a la parte del contrato suspendida.

• La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista y en el plazo de cinco días naturales hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo. Con esta finalidad el contratista deberá dirigir su solicitud al órgano de contratación reflejando: las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible; el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento; y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato. Las circunstancias que se pongan de manifiesto en la solicitud podrán ser objeto de posterior comprobación. Transcurrido el plazo indicado sin notificarse la resolución expresa al contratista, esta deberá entenderse desestimatoria.”

Por tanto, para que proceda la indemnización es necesario:

• - Que la solicite el contratista, reflejando las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible, el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento, y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato.

• - Que el órgano de contratación, en el plazo de cinco días naturales, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación generada por la COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo.

Por tanto, la ley no establece plazo para la solicitud de indemnización por parte del contratista, por lo que la puede solicitar en el momento actual. Únicamente establece plazo para que el órgano de contratación aprecie la imposibilidad de prestación del servicio.

En relación con el segundo periodo, el RD 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, implica un supuesto de hecho idéntico al del estado de alarma declarado por el RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, por lo que se entiende de aplicación el citado art. 34.1 RD-ley 8/2020. En tal sentido, recomendamos la lectura de la consulta “Indemnización a contratistas en contratos suscritos por el ayuntamiento cuya ejecución deviene imposible por las medidas para la lucha contra la COVID-19: aplicación del art. 34 RD-ley 8/2020”.

En ambos supuestos, la cuantía de la indemnización está definida taxativamente y, por tanto, no es el equivalente a las actividades que no se pueden realizar, sino que viene referida a:

• - Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato. Si se mantiene la aplicación analógica del art. 34 RD-ley 8/2020, la fecha para el segundo periodo sería la de declaración del segundo estado de alarma, esto es, 25 de octubre de 2020.

• - Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.

• - Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato.

• - Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.

Se plantea la suspensión por imposibilidad de cumplimiento parcial, en cuyo caso, los daños y perjuicios a abonar serán los correspondientes a la parte del contrato suspendida, la sala de musculación que permanece cerrada y la parte de las actividades grupales que no puede desarrollarse.

Por lo que respecta a la posibilidad de obligar la Administración a no suspender los contratos con los trabajadores por parte del contratista, entendemos que no es posible, ya que el contrato se celebra a riesgo y ventura y la organización de la prestación del servicio es cuestión que corresponde únicamente al adjudicatario del contrato.

Conclusiones

1ª. El régimen jurídico aplicable a la suspensión de contratos de servicios como consecuencia de la situación de hecho creada por la COVID-19 viene determinado en el art. 34.1 RD-ley 8/2020.

2ª. Para el pago de la indemnización al contratista se deben cumplir los requisitos previstos en el citado artículo.

3ª. Se trata de una indemnización cuya cuantía viene definida por ley, y no el abono de las prestaciones equivalente al precio del contrato.

4ª. La organización del servicio corresponde al adjudicatario del contrato, que asume su prestación a riesgo y ventura.