dic
2020

Posible establecimiento del equilibrio económico de contrato de concesión afectado por la pandemia por COVID-19


Planteamiento

El ayuntamiento sacó a licitación un contrato de concesión de explotación de un bar, conforme a la LCSP 2017. El reequilibrio económico lo calculamos conforme al RD-ley 8/2020 que pierde su vigencia un mes después de la declaración del estado de alarma (Disp. Final 12ª), esto es, 21 de julio. Durante el periodo comprendido hasta el 21 de julio aplicamos la Disp. Final 1ª.10, el art. 34.4 RD-ley 8/2020, esto es, compensamos por la pérdida de ingresos y gastos adicionales derivados de la COVID-19. En el estudio económico que se realizó para proceder a la adjudicación se tomaron en cuenta los gastos y los posibles ingresos, de tal manera que, una vez compensados los gastos con los ingresos, la diferencia era beneficio. Si el RD-ley 8/2020 plantea este reequilibrio como una compensación, es más, en el resto de contratos de servicios no se abona el beneficio industrial, ¿sería lícito incluir dentro de esta disminución de ingresos también la compensación que resta una vez abonados los gastos y que sería beneficio para la empresa concesionaria?

Posteriormente, el RD 926/2020 vuelve a declarar un nuevo estado de alarma, pero no menciona si las medidas excepcionales del RD-ley 8/2020 vuelven a aplicarse o no. ¿Sería lícito volver a aplicar el art. 34.4 en este nuevo estado de alarma, entendiendo que el mismo es una continuidad dentro del primer estado de alarma y de una pandemia que aún no se ha superado?

Si entendemos que la vigencia del RD-ley 8/2020 finalizó el 21 de julio, a partir de esa fecha y dado que el contrato de concesión traslada el riesgo al concesionario y en aplicación al art. 290 LCSP, tendríamos que ir a causas de fuerza de mayor que están testadas en el art. 239 LCSP y que ninguna recoge la pérdida de ingresos deriva por la pandemia. ¿No procedería el reequilibrio económico por no ser causa de fuerza mayor y, en consecuencia, el concesionario debería de asumir el riesgo operacional?

Respuesta

El RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, establece en su art. 34 un régimen excepcional y temporal en relación con los efectos de la suspensión de los contratos de servicios y suministros de tracto sucesivo o prestación periódica y contratos de obras que se vean afectados en su ejecución a causa de la COVID-19 o de las medidas acordadas para su mitigación. Se trataba de un régimen singular que desplazaba el general contenido en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, que prevalecía ante lo que se hubiera podido establecer en los respectivos pliegos de cláusulas administrativas particulares -PCAP-, pero solo durante el plazo establecido para su vigencia.

La Disp. Final 10ª RD-ley 8/2020 indicaba que, con carácter general, las medidas previstas en el mismo mantendrían su vigencia hasta un mes después del fin de la vigencia de la declaración del estado de alarma, aunque aquellas medidas con un plazo determinado de duración debían sujetarse al mismo. Asimismo, se prevé que se puedan prorrogar la vigencia de las medidas mediante real decreto-ley, lo que no ha sucedido antes de la finalización de la vigencia, ni se han publicado nuevas medidas similares, ni la nueva declaración de estado de alarma por RD 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, ha establecido que deben aplicarse de nuevo. Por lo tanto, cabe pensar que no es posible aplicar de nuevo dichas medidas puesto que no existe habilitación legal para ello.

No obstante, se trata de una cuestión controvertida y, aunque en aplicación del art. 4.2 del Código Civil, publicado por RD de 24 de julio de 1889 -CC-, que dispone que “las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas”, no podría emplearse la institución de la analogía de las leyes referidas en este caso, hay quien interpreta que la excepcionalidad que viene dada por el estado de alarma es la misma por la que se dicta el RD-ley 8/2020 y las consecuencias se regulan en el art. 34 del mismo, por lo que no se aprecia inconveniente en la aplicación analógica del mismo en el actual estado de alarma.

Respecto a los contratos de concesión de obras y de servicios en los que se haya producido la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación de hecho creada por la COVID-19, en el art. 34.4 RD-ley 8/2020 se reconoce al concesionario, previa solicitud del mismo, el derecho al restablecimiento del equilibrio económico, bien ampliando el plazo de duración del contrato inicial (máximo un 15%) o bien modificando las cláusulas económicas derivadas de la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado. Dicho apartado literalmente dispone lo siguiente:

  • “4. En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
  • Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.
  • La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del 54 contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad.”

Por lo tanto, según la norma procede la compensación de la pérdida de ingresos y el incremento de costes soportados, mediante el restablecimiento del equilibrio económico, bien aumentando el periodo de vigencia o bien alterando las cláusulas de contenido económico del contrato. El RD-ley 8/2020 no diferencia indicando que solo se compense la pérdida de ingresos hasta el momento en que dichos ingresos constituyan beneficio, y, por lo tanto, no procede diferenciarlo en el momento de calcular el reequilibrio equilibrio económico del contrato, por más que en el resto de contratos únicamente se protejan los empleos, si los hay, y se compensen los costes sin incluir el beneficio industrial.

Efectivamente, las pandemias no figuran en los supuestos de fuerza mayor incluidos en el art. 239 LCSP 2017, pero el art. 290.4.b) de la misma norma, respecto al restablecimiento del equilibrio económico del contrato establece que el mismo procederá “Cuando actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato”; por lo tanto, si el bar está cerrado, con su aforo disminuido o el horario de apertura modificado como consecuencia de una orden municipal, aunque ésta se derive de las medidas tomadas por la Administración autonómica o estatal para combatir la pandemia generada por la COVID-19, entendemos que se deberá restablecer el equilibrio económico del contrato si ha supuesto una ruptura sustancial de la economía del mismo, valorando también si se le ha permitido al concesionario tomar cualquier tipo de medida compensatoria posible (instalar una terraza o aumentar la extensión de la misma, abrir antes para compensar un posible cierre anticipado o cualquier otra) que haya podido o pueda disminuir en un futuro el impacto sobre el equilibrio del contrato de las medidas anti-COVID tomadas.

Conclusiones

1ª. La compensación de la pérdida de ingresos y el incremento de costes soportados, mediante el restablecimiento del equilibrio económico -bien aumentando el periodo de vigencia o bien alterando las cláusulas de contenido económico del contrato- debe calcularse sin tener en cuenta el punto en que dichos ingresos constituyan beneficio.

2ª. Expirada la vigencia de las medidas previstas en el RD-ley 8/2020 sin que hayan sido prorrogadas real decreto-ley, ni se han publicado nuevas medidas similares, ni la nueva declaración de estado de alarma haya establecido que deban aplicarse de nuevo, hace entender que no sea posible volver a aplicarlas puesto que no existe habilitación legal para ello; no obstante es una cuestión controvertida y también se existen opiniones en cuanto a que dado que el supuesto de hecho, excepcional, es el mismo por el que se dicta el RD-ley 8/2020, es posible utilizar la analogía en este caso.

3ª. Si las medidas tomadas por el ayuntamiento para la contención de la pandemia por la COVID-19 han supuesto para el concesionario una modificación de las condiciones del contrato (en horarios, aforos o cierre del bar) de carácter obligatorio para el contratista, deberá restablecerse el equilibrio económico del contrato pero valorando también cualquier medida compensatoria que se haya tomado (instalación o aumento de terraza exterior, cambios en el horario de apertura para compensar un cierre anticipado o cualquier otra).