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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00En el ayuntamiento se presta el servicio de recogida de basura de forma indirecta a través de la figura de concesión. Revisado el expediente nos encontramos con que la misma fue concedida por un plazo de 25 años y que el mismo finalizó el pasado mes de octubre. Ante dicha situación y habida cuenta de la escasez de medios personales y materiales con que cuenta el ayuntamiento, se considera necesario llevar a cabo la licitación del correspondiente contrato de concesión de servicios.
La cuestión es que, dado que se trata de un servicio mínimo esencial que no se puede dejar de prestar, ¿cabría acudir a lo establecido en el art. 25.4 LCSP en el sentido de mantener el servicio en funcionamiento por razones de interés público, en tanto se licita y adjudica el nuevo?
Se genera la duda por lo establecido en dicho artículo al hablar de "acontecimientos imprevisibles", ya que el problema es que se ha advertido de la finalización del contrato una vez producida ésta.
En otro caso, ¿qué proceder sería el adecuado?
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, en su art. 29.4 dispone literalmente en su último párrafo que:
Este párrafo se refiere de forma específica a los contratos de suministros y servicios, si bien, sobre el contrato de concesión de servicios podemos encontrar también una referencia expresa a esta cuestión, contenida en el art. 288.a) LCSP 2017, en el que se dispone que el concesionario estará sujeto al cumplimiento de la obligación de prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas y mediante el abono, en su caso, de la contraprestación económica comprendida en las tarifas aprobadas. En caso de extinción del contrato por cumplimiento del mismo, el contratista deberá seguir prestando el servicio hasta que se formalice el nuevo contrato.
Por lo tanto, debido al interés general que preside la prestación de los servicios públicos, incluso cuando se gestionen de forma indirecta a través de esta forma de contratación administrativa, se afirma expresamente la posibilidad de que se requiera la extensión del contrato al objeto de no perturbar su correcta prestación a los ciudadanos de forma transitoria, hasta que por la Administración competente se regularice la situación, con la adjudicación del nuevo contrato o, en su caso, con la prestación del servicio de forma directa.
Esta nueva regulación del art. 29.4 LCSP 2017, sin embargo, no se aplica al contrato controvertido, al adjudicarse éste, según su plazo de duración de 25 años, bajo la vigencia de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas -LCAP-, ya que en virtud de lo establecido en el apartado 2 de la disp. trans. 2ª LCSP 2017 , los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la LCSP 2017 se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior.
Una norma que sí entendemos que estaba en vigor al momento de la licitación del presente contrato, sin embargo, es el art. 128.1.1 del Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales -RSCL-, vigente en el ámbito local y cuyo literal determina que:
Entendiéndose así que la Administración por razones de interés público unidas a la necesidad de continuidad del servicio, y mientras no se seleccione al nuevo contratista, impone coactivamente la permanencia del anterior con unas consecuencias equiparables a las producidas cuando la Administración hace uso de las facultades que forman el contenido del ius variandi, de acuerdo con lo expresado por el TS en su Sentencia de 18 de noviembre de 1986.
Por lo que, en virtud de ese precepto, si la Administración ordena la continuación de la ejecución del contrato hasta la formalización del contrato a licitar, esta orden deviene obligatoria para el actual concesionario por ser la protección del interés general la motivación de tal continuación, con las mismas condiciones que ya existen.
En cualquier caso, a nuestro juicio, deberían priorizar la licitación del contrato de gestión del servicio de recogida de basura (hoy concesión de servicios), y tratar así de que el plazo de prestación del servicio sin amparo en un contrato administrativo adjudicado conforme a la normativa de contratos del sector público, sea del menor tiempo posible y limitado a lo estrictamente imprescindible. A lo anterior cabe añadir, que una medida como la propuesta debe ser adoptada por el órgano de contratación al que legalmente le corresponda esta atribución.
No obstante, analizados los requisitos expuestos, y considerando la existencia de interés público, no parece que se pueda aludir a acontecimientos imprevisibles (ya que el transcurso del tiempo que da lugar al cumplimiento del plazo era perfectamente previsible), para justificar que el contrato puede desplegar sus efectos más allá de la finalización de éste, y, en una interpretación estricta, la continuación sería nula. Sin embrago, dado el interés general que subyace en el expediente, se podría acudir al art. 42.3 LCSP 2017 cuando señala que:
Aplicando el artículo anterior y desde una perspectiva posibilista, sería necesario un acuerdo del órgano de contratación por el que se establecería la continuidad en la prestación del servicio, bajo las mismas cláusulas, lo que no impide que el concesionario pueda aludir al restablecimiento del equilibrio de la concesión.
Finalmente, en lo que respecta a la situación en la que se debe realizar la prestación del contrato durante esta extensión forzosa, conforme a los preceptos legales a los que se ha hecho referencia, debemos entender que debe continuar en los mismos términos conforme a los que se venía prestando durante su vigencia inicial, no pudiendo introducir variaciones derivadas del propio acuerdo de prórroga adoptado por la Administración.
Por esta razón, debemos estimar que los derechos del contratista no pueden verse afectados por la concurrencia de esta situación excepcional, por lo que en caso de que se estimara procedente, se podría entender aplicable la adopción de las medidas de restablecimiento económico del contrato definidas en el art. 290 LCSP 2017, pero únicamente en el caso de que se aprecie la presencia de alguno de los supuestos de hecho que su punto cuarto determina y no por la mera extensión transitoria del contrato.
Sobre esta cuestión, cabe traer a colación la afirmación realizada por el TSJ de Galicia, en su Sentencia de 29 de marzo de 2019, en la que se viene a afirmar que las causas de restablecimiento del equilibrio económico del contrato deben ser analizadas en el contexto general de la propia ejecución de la prestación y no como mera consecuencia de la aplicación de la prórroga forzosa del contrato. En este sentido, la Sala concluye:
1ª. Si bien el contrato a que se refiere la consulta no se puede prorrogar obligatoriamente conforme al art. 29.4 LCSP 2017, ya que este precepto no le resultaría en ningún caso aplicable al tratarse de un contrato adjudicado bajo la vigencia de la LCAP, podría prolongarse la ejecución del mismo, de forma extraordinaria y por razones de interés público, hasta la formalización e inicio de la ejecución del nuevo contrato, en base a una norma anterior vigente en el ámbito local como es el RSCL.
2ª. En cualquier caso, cabe afirmar que la potestad de la Administración de imponer la prórroga forzosa del contrato, en ningún caso puede entenderse como una atribución sin formalización y con vocación de permanencia, debido a que nos encontramos ante una situación que debemos calificar como excepcional y transitoria, por lo que el ayuntamiento se encuentra obligado a extremar su diligencia tanto en adoptar y notificar la resolución de extensión del contrato con anterioridad a su finalización, como en agilizar la tramitación del contrato que sustituya al actual.
3ª. En cualquier caso, para que esta posibilidad sea ejercitada por la Administración, se requiere el acuerdo del órgano municipal competente adoptado con anterioridad a la finalización del contrato vigente, por el que se determine el mantenimiento de las condiciones de la prestación conforme a las previsiones iniciales. En el caso de haber finalizado ya el mismo, como en el caso planteado, podrá disponerse la continuación de los efectos de aquel, si lo contrario produjese un grave trastorno al servicio público y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio, lo que no impide que el concesionario pueda aludir al restablecimiento del equilibrio de la concesión en los términos expuestos.