Posible abstención de participación en tribunal en procedimiento selectivo del ayuntamiento por previa existencia de relación de servicio con un aspirante

Planteamiento

El art. 23.2.e) de la Ley 40/2015 dispone como causa de abstención en un procedimiento por parte del personal al servicio de la Administración, tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.

¿Cómo afectaría ello a técnicos que han trabajado en un área en relación a su compañero o subordinado en un procedimiento de selección de personal? ¿Debería abstenerse dicho técnico de formar parte del tribunal en base al citado precepto?

Respuesta

Señala el referido art. 23.2.e) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP-, que es motivo de abstención:

• “e) Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.”

Por su parte, y en un supuesto análogo al que nos ocupa, referíamos en la consulta “Abstención o recusación de miembros de tribunal de selección de agentes de Policía Local: criterios” que nuestro ordenamiento jurídico insiste en las garantías de imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección, de acuerdo con el art. 60 del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-. En primer lugar, consideramos que además de la posible causa de abstención referida por la entidad consultante (exart. 23.2.e LRJSP) podría valorarse la de “Tener interés personal en el asunto”(art. 23.2.a LRJSP) o “Tener amistad íntima o enemistad manifiesta” con algún aspirante (art. 23.2.c LRJSP), si bien estamos ante conceptos jurídicos indeterminados sobre los que debe valorarse las circunstancias concretas del caso, no operando de forma automática.

En todo caso, debemos recordar que estamos ante un órgano colegiado, de modo que la actuación de uno de los miembros no supone necesariamente la invalidez de lo actuado. En tal sentido, resulta conveniente la lectura de la Sentencia del TS de 28 de septiembre de 2016, que indica que:

• “En definitiva, si la indebida intervención no ha tenido una influencia decisiva, se aplicará el principio de conservación de los actos administrativos, y la presunción de validez que a los mismos confiere el art. 57.1 de la Ley 30/1992. En efecto, la Jurisprudencia, de forma pacífica y reiterada se ha pronunciado en el sentido de que la violación del deber de abstención no conduce inexorablemente a la declaración de nulidad o anulabilidad del procedimiento, salvo que haya tenido una trascendencia substancial (…).

• En este contexto y cuando el funcionario o autoridad afectado forma parte de un órgano colegiado que es quien debe adoptar las Resoluciones correspondientes, la jurisprudencia suele aplicar el criterio del peso o influencia que ha tenido el voto o intervención de aquél en la formación de la voluntad conjunta. Y así, en los supuestos en que los acuerdos se adoptan por unanimidad o amplia mayoría, se aplica el principio general de conservación de los actos administrativos al estimar que, en estos casos, el voto viciado de un único integrante del órgano colegiado no ha sido determinante del contenido del acuerdo final adoptado.”

Además, tanto la relación de servicio como la amistad íntima son conceptos que van más allá de la relación profesional y de cordialidad entre compañeros. En este sentido, pueden resultar ilustrativas las consideraciones de la Sentencia del TS de 12 de diciembre de 2012:

• “La «relación de servicio» que en dicho apartado es mencionada como motivo de abstención está referida a la relación entre empleador y empleado propia del vínculo de dependencia del contrato de trabajo, y no a la simple subordinación funcional que pueda haberse dado entre dos personas que, siendo ambas empleados públicos de la Administración o de cualquier ente público, realizan cometidos profesionales diferentes. Esto último es lo que ocurre entre los Letrados del Gabinete de este Tribunal Supremo y los Presidentes de sus Salas y sus Magistrados, que todos ellos prestan servicios profesionales en el mismo establecimiento público, haciéndolo con cometidos diferenciados, pero sin que exista entre ellos el superior vínculo de dependencia jerárquica que configura la relación empleador/empleado, pues unos y otros son empleados públicos al servicio del Estado, que es el empleador de todos ellos y para el que prestan sus servicios.

• Otra cosa sería que existiera entre esas personas la «amistad íntima» que encarna el distinto motivo de abstención c) de ese mismo artículo 28.1 de la Ley 30/1992. Pero debe decirse que amistad «íntima» no es la simple relación de conocimiento personal que se deriva de la coincidencia como compañeros en el mismo centro de trabajo, pues lo que la caracteriza es un vínculo personal que se mantenga más allá del lugar de trabajo; esto es, el vínculo que se deriva de un trato frecuente o cotidiano al margen de la profesión que, por ello, demuestre esa superior proximidad afectiva que resulta necesaria para que se pueda hablar de «amistad íntima». Y ha de añadirse, finalmente, que la demanda, respecto de las personas sobre las que sostiene el deber de abstención, no aporta datos o circunstancias que revelen que han tenido con los aspirantes aprobados esa estrecha relación personal, al margen de la profesión, que resulta necesaria para que pueda ser apreciada la «amistad íntima».”

Asimismo, cualquier causa de abstención, incluso las que no admiten duda como el parentesco, no resultan operativas mientras se trate de realización de pruebas en las que está garantizado el anonimato de la corrección (un test con un código identificativo).

Con los elementos indicados, es la entidad consultante quien debe valorar si se dan los supuestos de abstención, ya que no opera de forma automática. Por este motivo, el art. 23 LRJSP prevé que:

• “La actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, y en todo caso, la invalidez de los actos en que hayan intervenido.”

A priori, y salvo que haya una amistad o enemistad más allá de la profesionalidad, entendemos que no se produce la misma. No obstante, y en caso de llegarse a conclusión distinta por la entidad consultante, una posible solución sería ordenar que si hubiera alguna prueba personal (examen oral o entrevista), el miembro afectado se abstuviera de permanecer en ese momento si hubiera alguna duda sobre su imparcialidad.

Finalmente, recomendamos la lectura de las siguientes consultas relacionadas:

• - Petición de abstención de continuación de procedimiento de contratación por parte del departamento de personal del Ayuntamiento: consecuencias.

• - Comunidad Valenciana. ¿Debe abstenerse un miembro del tribunal de selección por trabajar en el mismo departamento que un aspirante del proceso selectivo?

• - Abstención de miembro de tribunal de selección por vínculo de parentesco con aspirante: ¿opera para todo el proceso o sólo mientras el familiar continúe en el mismo?

• - Procesos de selección municipales: ¿pueden los participantes acceder a méritos y revisar pruebas de otros aspirantes? ¿Quién propone y resuelve los recursos de alzada?

Conclusiones

1ª. Las causas de abstención y recusación no operan de forma automática y por ello no implican, necesariamente y en todo caso, la invalidez de los actos en que hayan intervenido.

2ª. En el supuesto sometido a nuestra consideración entendemos que no ha existido ni existe la relación de servicios referida en el art. 23.2.e) LRJSP.

3ª. Podría valorarse la posible existencia de “interés personal en el asunto”(art. 23.2.a LRJSP) o “amistad íntima o enemistad manifiesta”(art. 23.2.c LRJSP) en alguno de los miembros del tribunal de selección. En caso de darse dicha existencia una posible solución sería ordenar que si hubiera alguna prueba personal (examen oral o entrevista), el miembro afectado se abstuviera de permanecer en ese momento si hubiera alguna duda sobre su imparcialidad.

4ª. Cualquier causa de abstención, incluso las que no admiten duda como el parentesco, no resultan operativas mientras se trate de realización de pruebas en las que está garantizado el anonimato de la corrección.

5ª. En todo caso, estamos ante un órgano colegiado, de modo que la actuación de uno de los miembros no supone necesariamente la invalidez de lo actuado.