Posibilidad de utilizar contratos menores puente hasta la adjudicación de varios contratos de servicios mediante procedimiento abierto

Planteamiento

Este ayuntamiento requiere la ejecución de determinados contratos de servicios. En la última anualidad se ejecutaron mediante contrato menor y ahora se han de sacar a licitación mediante contratos abiertos (probablemente simplificados).

No obstante, por la cantidad de trabajo acumulado no se ha podido preparar la licitación y estos servicios se han de seguir prestando de forma externa.

Desde que se concluyó el contrato menor hasta que se adjudiquen los nuevos contratos podrían pasar 2 o 3 meses. Ya se ha firmado providencia de alcaldía para que se evacuen los pliegos administrativo y técnico, así como informes accesorios de la licitación impulsando el procedimiento de contratación.

¿Es posible llevar a cabo contratos menores "puente" para solucionar esta eventualidad? Si la respuesta fuera negativa, ¿qué alternativa tenemos?

Respuesta

Se plantea la tramitación de un contrato menor “puente” previa a la adjudicación demorada de varios contratos de servicios. La prestación es de carácter recurrente, como queda acreditado, además, por el hecho de la existencia de contratos menores en la anualidad anterior.

Para analizar la tramitación de un contrato menor, cuyo expediente se regula en el art. 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, hay que tener en cuenta los límites establecidos por la citada norma para este tipo de contratos:

• - Cuantitativo: se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros cuando se trate de contratos de suministro o de servicios (art. 118 LCSP 2017).

• - Temporal: los contratos menores no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga (art. 29.8 LCSP 2017).

• - Cualitativo: la Resolución de 6 de marzo de 2019, de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, por la que se publica la Instrucción 1/2019, de 28 de febrero, sobre contratos menores, regulados en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, válida como criterio de interpretación de contratos menores, aunque no tiene carácter vinculante para las entidades locales, señala que no podrán ser objeto de un contrato menor prestaciones que tengan carácter recurrente, de forma que, año tras año, respondan a una misma necesidad para la entidad contratante, de modo que pueda planificarse su contratación y hacerse por los procedimientos ordinarios.

Es decir, debe justificarse que no se han separado las prestaciones que forman la “unidad funcional” del objeto del contrato con el único fin de eludir las normas de publicidad en materia de contratación. En este sentido, el criterio relativo a la “unidad funcional” para distinguir si existe fraccionamiento en un contrato menor estriba en si se pueden separar las prestaciones que integran el citado contrato; y en el caso de que se separen, si las prestaciones cumplen una función económica o técnica por sí solas. Así, la justificación debe versar sobre la indispensable e intrínseca vinculación entre las prestaciones en cuestión para la consecución de un fin, esto es, la satisfacción de la necesidad que motiva la celebración del contrato.

Si se trata, por tanto, de una prestación estructural, supera los límites señalados en el contrato menor. Así lo ha recordado la JCCA de Aragón en su Informe 3/2018, del 13 de febrero, al considerar que:

• “Puede presumirse que el objetivo de la nueva regulación de los contratos menores es prevenir su utilización para la cobertura de necesidades periódicas o recurrentes, que podrían satisfacerse mediante otros procedimientos de contratación si la necesaria planificación fuese adecuada. Esto está en línea con los pronunciamientos de diversos órganos consultivos o de control externo que, como el Tribunal de Cuentas en su informe núm. 1151/2016, de 27 de abril de 2016, de fiscalización de la contratación menor celebrada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, ejercicio 2013, recalca que no pueden utilizarse los contratos menores para atender necesidades periódicas y previsibles. El carácter recurrente de la necesidad se plasmará en objetos de los contratos idénticos o al menos similares, por lo que tiene pleno sentido que los límites cuantitativos para evitar ese uso abusivo de la contratación menor se apliquen separadamente para cada tipo contractual.”

Dado el carácter recurrente de la prestación, la demora en la adjudicación denota falta de planificación en la contratación, exigida en el art. 28.4 LCSP 2017, por lo que no es posible en principio la realización de un contrato menor.

Por otro lado, si estamos ante un contrato de servicios, a pesar de que por cuantía y duración pudiera ser admisible la adjudicación mediante contrato menor, debe tenerse en cuenta que no cabe acudir a los denominados “contratos puente”, habida cuenta que no cabe fraccionar el objeto del contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan.

En ese sentido, sólo sería admisible la figura del contrato menor en un contrato de servicios si se acredita que estamos ante una prestación independiente.

A tal efecto, recomendamos la lectura del Informe 86/2018 de la JCCA Estado, sobre contratos puente y fraccionamiento de contratos menores.

Ahora bien, al margen de dichas cuestiones, hemos de tener en cuenta que, como alternativa viable para el caso que se nos plantea, el Informe 73/2018, de 15 de julio de 2019, de la JCCP del Estado, admite el uso de la figura del contrato menor como una especie de “contrato puente”, cuando, por necesidades del servicio, éste no puede ser dejado de prestar ante la inminente licitación.

A tal efecto, el citado Informe de la JCCP del Estado argumenta que:

• “Por lo que se refiere al empleo de la figura del contrato menor cuando no quepa la aplicación del artículo 29 (en este supuesto lo que existe es una prórroga del contrato anterior), ya declaramos que en este supuesto de patología de la actuación de la entidad contratante no cabe entender que la excepcionalidad de la situación justifique el incumplimiento de los requisitos establecidos legalmente para el empleo del procedimiento, pero que el contrato menor sí que podía emplearse a estos efectos cuando fuera imprescindible por razón de la imprescindible continuidad del servicio. Tal necesidad sólo puede estar justificada atendiendo a la naturaleza del propio servicio, sin que quepa considerar que esta opción cabe respecto de cualquiera. La excepcional circunstancia de la situación deberá justificarse sólidamente en el expediente de contratación.”

Dicho Informe, pues, concluye que el principio de continuidad en la prestación del servicio público permite acudir al procedimiento del contrato menor para paliar los casos en que no se haya licitado el nuevo contrato, pero únicamente cuando no quepa la aplicación del art. 29.4 LCSP 2017, y siempre que la naturaleza del servicio público lo justifique.

Bien es cierto que la propia LCSP 2017 ha contemplado, como novedad, en su art. 29.4, la previsión relativa a que “cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación a realizar por el contratista como consecuencia de incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el procedimiento de adjudicación y existan razones de interés público para no interrumpir la prestación, se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y en todo caso por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato, siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario”; previsión que en este caso no resulta de aplicación al caso planteado por cuanto los anteriores contratos también fueron menores y estos no admiten prórroga, como ya se ha reseñado.

Vemos, por tanto, que fuera del supuesto del contrato menor al que alude el citado Informe 73/2018, no existen más alternativas que dejar de prestar el servicio, o prestarlo directamente por el ayuntamiento si fuera posible, hasta la formalización de los nuevos contratos.

Conclusiones

1ª. Los contratos menores están limitados cuantitativa, cualitativa y temporalmente.

2ª. La limitación cualitativa hace referencia a la imposibilidad de tramitar expedientes de contratos menores en prestaciones de carácter recurrente, como es la señalada en la consulta, aunque sea con carácter transitorio.

3ª. El Informe 73/2018 concluye que el principio de continuidad en la prestación del servicio público permite acudir al procedimiento del contrato menor para paliar los casos en que no se haya licitado el nuevo contrato, pero únicamente cuando no quepa la aplicación del art. 29.4 LCSP 2017 y siempre que la naturaleza del servicio público lo justifique y se den los requisitos que exige el art. 118 LCSP 2017.

4ª. Si se dan dichos requisitos, podrán acudir a la figura del contrato menor, con carácter excepcional. En caso contrario no vemos más alternativa que dejar de prestar el servicio, o prestarlo directamente por el ayuntamiento si fuera posible, hasta la formalización de los nuevos contratos.