Posibilidad de suspensión de mutuo acuerdo de contratos públicos a causa de la situación creada por la COVID-19

Planteamiento

El ayuntamiento tiene suscritos una serie de contratos, principalmente de servicios, que se vieron afectados en un primer momento por la situaciones de suspensión de los contratos decretada por el estado de alarma y, en particular, por el RD-ley 8/2020, procediendo este ayuntamiento a tramitar los expedientes correspondientes y abonar las indemnizaciones que les correspondía en aplicación de la norma.

En estos momentos muchos de esos contratos no pueden seguir prestándose con normalidad, sobre todo los relacionados con actividades escolares, ya que son incompatibles con las distintas medidas sanitarias adoptadas para luchar contra la COVID-19.

Dado que muchos de estos contratos todavía tienen varios años de vigencia, se nos plantea la duda de si es posible suspender de mutuo acuerdo la prestación de este servicio, ya que del análisis del articulado de la LCSP, en concreto del art. 208, parece desprenderse que esa suspensión sólo podrá acordarse por el ayuntamiento, con las consecuencias que ello conlleva de abono al contratista de los posible daños y perjuicios que la suspensión le pueda producir, sin que exista esa posibilidad del mutuo acuerdo. ¿Qué opinan?

En caso de que sí pueda suspenderse de mutuo acuerdo, ¿el tiempo en que el contrato esté suspendido hará que se alargue o se pueda prorrogar su periodo de vigencia?

¿Qué otras alternativas tiene el ayuntamiento ante estos supuestos?

Respuesta

Es necesario distinguir en el supuesto contemplado aquellos contratos que no hayan podido reanudarse después de la suspensión, de aquellos que no se hubieran suspendido o que, habiéndose reanudado, tengan que volver a suspenderse.

En relación con la crisis sanitaria se dictó el RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, cuyo art. 34 dispone medidas en materia de contratación pública, que tenía una vigencia de un mes desde su publicación (18 de marzo de 2020) pero que indicaba en su Disp. Adic. 10ª, según la redacción dada por la Disp. Final 1.17 del RD-Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, que:

• “Con carácter general, las medidas previstas en el presente real decreto-ley mantendrán su vigencia hasta un mes después del fin de la vigencia de la declaración del estado de alarma. No obstante, lo anterior, aquellas medidas previstas en este real decreto-ley que tienen un plazo determinado de duración se sujetarán al mismo.”

Dicho art. 34 RD-ley 8/2020 establece en primer lugar un régimen excepcional y temporal en relación con los efectos de la suspensión de los contratos de servicios y suministros de tracto sucesivo o prestación periódica y contratos de obras que se vean afectados en su ejecución a causa de la COVID-19 o de las medidas acordadas para su mitigación. De hecho, el art. 34.1 detalla que la disposición se aplicará a aquellos contratos de suministros y servicios de tracto sucesivo o prestación periódica vigentes a la entrada en vigor de la norma cuya ejecución “devenga imposible” por las causas indicadas, que quedarán suspendidos total o parcialmente desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que la misma pueda reanudarse, lo que sucederá cuando, una vez finalizadas las circunstancias que impiden la ejecución, el órgano de contratación notifique al contratista el fin de la suspensión.

Por lo tanto, aquellos contratos que no hubieran podido reanudarse podrán seguir suspendidos hasta que el órgano de contratación notifique al contratista el fin de la suspensión, quedando claro que esta suspensión no supone en ningún caso causa para la resolución del contrato y también que les será de aplicación exclusivamente el régimen de indemnizaciones previsto en el RD-ley 8/2020 y no el de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-.

No obstante, a aquellos contratos que se hubieran reanudado y se considere conveniente volver a suspender, o los que no hubieran sido suspendidos, no se les pueden aplicar las medidas previstas en el RD-ley 8/2020, puesto que las medidas previstas en él solo tendrán vigencia, tal y como se ha indicado, durante un mes a partir de la publicación del mismo y deberá aplicarse la regulación que para la suspensión de los contratos se incluye en el art. 208 LCSP 2017.

Según esta regulación deberá ser la Administración contratante quien acuerde la suspensión del contrato, de la que deberá extenderse un acta en la que se consignen las circunstancias que la han motivado. Nada se opone a que esta suspensión sea por acuerdo entre las dos partes, y más en la situación generada por la COVID-19, pero el abono de daños y perjuicios, que el contratista deberá acreditar previamente (tanto su existencia, como su importe), es obligatorio para la Administración y comprenderá solo los siguientes conceptos:

• 1º. Gastos por mantenimiento de la garantía definitiva.

• 2º. Indemnizaciones por extinción o suspensión de los contratos de trabajo y/o gastos salariales del personal adscrito al contrato (hay que prestar especial atención a los gastos relativos a trabajadores incluidos en un ERTE, puesto que no podrán en ningún caso abonarse los gastos habituales, sino los que está teniendo que afrontar realmente el contratista).

• 3º. Alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido.

• 4º. Un 3% del precio de las prestaciones que debiera haber ejecutado el contratista durante el período de suspensión, conforme a lo previsto en el programa de trabajo o en el propio contrato.

• 5º. Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro suscritas por el contratista previstos en el pliego de cláusulas administrativas vinculados al objeto del contrato.

El periodo de tiempo en que los contratos se encuentran suspendidos no puede computarse como plazo de ejecución del contrato, que se reanuda en el momento en que lo hace la ejecución. Por lo tanto, el plazo de ejecución se alargará en el mismo plazo de tiempo que esté el contrato suspendido sin necesidad de prórroga.

Si esto no resulta conveniente, solo procede la resolución de los contratos (aquellos que no se hayan reanudado tras ser suspendidos de acuerdo al RD-ley 8/2020, en los que esto no sea posible).

Conclusiones

1ª. Si los contratos han sido suspendidos dentro del periodo de vigencia del RD-ley 8/2020, debe aplicarse la regulación contenida en él.

2ª. En caso de que los contratos se hayan suspendido con posterioridad al periodo de vigencia del RD-ley 8/2020 deberá aplicarse lo establecido en el art. 208 LCSP 2017.

3ª. En los supuestos indicados en el apartado anterior, si bien es posible el mutuo acuerdo, deberá indemnizarse al contratista, previa acreditación, en los aspectos indicados en el art. 208 LCSP 2017.

4ª. El periodo de tiempo en que los contratos se encuentran suspendidos no puede computarse como plazo de ejecución del contrato, que se reanuda en el momento en que lo hace la ejecución. Por lo tanto, el plazo de ejecución se alargará en el mismo plazo de tiempo que esté el contrato suspendido sin necesidad de prórroga.

5ª. Si no se consideran convenientes las actuaciones indicadas, solo será posible la resolución de los contratos afectados.