ene
2023

Posibilidad de solicitar excedencia por trabajador laboral de reciente ingreso para trabajar en otro ayuntamiento como interino


Planteamiento

En relación a la consulta “¿Es posible conceder una excedencia voluntaria en un puesto laboral de un ayuntamiento para continuar como funcionario interino en otro?”, ¿es posible entonces que el funcionario interino tome posesión en el nuevo puesto de personal laboral fijo en el otro ayuntamiento y, acto seguido, pedir excedencia por alguna razón (incompatibilidad de trabajo, cuidado de persona dependiente...) para continuar con su trabajo actual en el ayuntamiento donde trabaja como funcionario interino?

Si es posible, ¿cómo debería proceder en ambos ayuntamientos y a qué normativa debería hacer referencia?

Respuesta

Nos reiteramos en lo contenido en la consulta referenciada, esto es, el RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-, regula las situaciones del personal laboral en su art. 92, estableciendo al respecto que dicho personal “se regirá por el Estatuto de los Trabajadores y por los Convenios Colectivos que les sean de aplicación”, pudiendo los convenios colectivos determinar la aplicación de este capítulo “al personal incluido en su ámbito de aplicación en lo que resulte compatible con el Estatuto de los Trabajadores”.

Resulta por ello de aplicación preferente las normas sustantivas del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-, concretamente el art. 46, sobre las excedencias.

Además, en este caso y dado su carácter básico, debe tenerse en cuenta lo previsto en el art. 10 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas -LIPAP-, que señala que:

  • “Quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a esta Ley resulte incompatible con el que vinieran desempeñando habrán de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión.
  • A falta de opción en el plazo señalado se entenderá que optan por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en los que vinieran desempeñando.
  • Si se tratara de puestos susceptibles de compatibilidad, previa autorización, deberán instarla en los diez primeros días del aludido plazo de toma de posesión, entendiéndose éste prorrogado en tanto recae resolución.”

Concretamente, se ha llegado a reconocer la situación de excedencia voluntaria incluso a los trabajadores laborales temporales, como por ejemplo en la Sentencia del TS de 17 de julio de 2020, manteniéndose por la reciente Sentencia del TS de 26 abril de 2022.

Ahora bien, una vez sentado lo anterior, y sin perjuicio de lo que establezca el convenio colectivo de aplicación, que en la consulta referenciada no establecía un régimen diferente al contendido en el ET/15, en el caso de la normativa de aplicación en la Comunidad Autónoma en la que ha obtenido el puesto de laboral fijo, concretamente en la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía -LFPA-, nada se indica, ni en su normativa de desarrollo, por lo que habrá que estar a lo que establece el art. 15 del RD 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, que dispone que el desempeño de puestos con carácter de funcionario interino o de personal laboral temporal no habilita para pasar a la situación de excedencia por incompatibilidad.

Así pues, entendemos que, dado el tenor de la normativa de aplicación y de nuevo a salvo con lo que pueda establecer el convenio colectivo de aplicación, no es posible la concesión de la excedencia por incompatibilidad.

En cuanto a la posibilidad de solicitar excedencia para el cuidado de familiares contenida en el art. 46.3 ET/15, de dos años de duración, y acto seguido solicitar el reingreso en el ayuntamiento de origen, si la Sentencia del TSJ Madrid de 14 de abril de 2009, reconoce el derecho del trabajador a desempeñar actividad retribuida durante la excedencia para el cuidado de hijos, lo condiciona a que el nuevo trabajo permita el cuidado y la efectiva conciliación:

  • “En consecuencia, si durante la excedencia se trabaja para otra empresa, no hay por qué entender que lo que desde el principio se pretendía era probar suerte en otro empleo aprovechando las ventajas que la cobertura de estas excedencias otorgan a la mujer trabajadora (página 8 final, del recurso). En primer lugar, porque hay que presumir que los derechos se ejercitan de buena fe. En segundo lugar, porque hay que examinar si las nuevas condiciones de trabajo facilitan en cierta medida el cuidado del hijo. Si no consta ninguna facilidad añadida en relación con el otro empleo, objetivamente acreditada, como un menor o más adecuado horario, menor distancia, prestación flexible etc., obvio es que hay que dar la razón a la empresa que otorga la excedencia, pues la misma asume importantes obligaciones y su interés es igualmente digno de protección.
  • Ahora bien, si se aprecia que el nuevo trabajo, desde un punto de vista razonable y objetivo, facilita de alguna forma el cuidado del hijo no cabe, en nuestra opinión, apreciar incumplimiento alguno por parte del trabajador. En efecto, a veces una pequeña mejora en las condiciones de trabajo puede implicar un cambio sustantivo para la conciliación vida-trabajo.”

Por lo que habrá que estar a las circunstancias particulares del caso, que no podemos aventurar si permiten la utilización de la figura de la excedencia para el cuidado de familiares y continuar con el interinaje en el ayuntamiento de origen.

Finalmente, si le fuera concedida la excedencia por cuidado de familiares en su nuevo destino, y las bases de las pruebas selectivas por las que obtuvo el nombramiento como funcionario interino por programa, no disponen nada especial en cuanto a la regulación de la lista de nombramientos, no vemos mayor inconveniente en que sea nombrado por el periodo que resta para la finalización del programa, siempre y cuando se den las circunstancias que según la Sentencia citada anteriormente permitirían que el trabajador durante la excedencia pudiera prestar sus servicios en otro trabajo.

Conclusiones

1ª. De conformidad con lo dispuesto en la normativa citada en el cuerpo de la consulta, en el supuesto concreto, y a salvo lo que pudiera disponer el convenio colectivo de aplicación, no es posible la concesión de la excedencia por incompatibilidad en su nuevo puesto; dado que en la comunidad autónoma andaluza, lugar en el que ha obtenido el puesto fijo, es de aplicación el art. 15 del RD 365/1995, que dispone que el desempeño de puestos con carácter de funcionario interino o de personal laboral temporal no habilita para pasar a la situación de excedencia por incompatibilidad.

2ª. En cuanto a la posibilidad de solicitar excedencia para el cuidado de familiares contenida en el art. 46.3 ET/15, de dos años de duración, y acto seguido solicitar el reingreso en el ayuntamiento de origen, la Sentencia del TSJ Madrid de 14 de abril de 2009, reconoce el derecho del trabajador a desempeñar actividad retribuida durante la excedencia para el cuidado de hijos, pero lo condiciona a que el nuevo trabajo permita el cuidado y la efectiva conciliación, por lo que habrá que estar a las circunstancias particulares del caso, que no podemos aventurar si permiten la utilización de la figura de la excedencia para el cuidado de familiares y continuar con el interinaje en el ayuntamiento de origen.

3ª. Si le fuera concedida la excedencia por cuidado de familiares en su nuevo destino, y las bases de las pruebas selectivas por las que obtuvo el nombramiento como funcionario interino por programa, no disponen nada especial en cuanto a la regulación de la lista de nombramientos, no vemos mayor inconveniente en que sea nombrado por el periodo que resta para la finalización del programa, siempre y cuando se den las circunstancias que según la Sentencia citada anteriormente permitirían que el trabajador durante la excedencia pudiera prestar sus servicios en otro trabajo.