Posibilidad de revisión de precios o modificación de contrato de servicios por incrementos de retribuciones en el convenio de aplicación al personal de la empresa contratista

Planteamiento

En un contrato de servicio que no está prevista la revisión de precios y que, de acuerdo con los convenios aplicables, el precio hora del servicio se incrementa, ¿es posible revisar precios? ¿Es posible modificar el contrato en ese sentido?

Respuesta

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, incluye a lo largo de su clausulado múltiples referencias a las condiciones sociales que deben respetarse en la ejecución del contrato, entre las que se encuentra el respeto a los convenios colectivos sectoriales de aplicación y, por tanto, a las condiciones económicas para los trabajadores que deriven de los mismos. No obstante, que la ley haga referencia a estos aspectos, no quiere decir que estemos en presencia de nuevas obligaciones nacidas de la legislación contractual, dado que la fuerza vinculante de los convenios deriva de la legislación laboral, no de la administrativa, de modo que el contratista está sujeto a la obligación de respetar escrupulosamente las condiciones salariales pactadas independientemente de que sus trabajadores presten el servicio en el marco de un contrato administrativo o en el de uno suscrito con una entidad privada. Lo que hace la LCSP 2017 es promover que desde las administraciones públicas se esté especialmente vigilante en lo que se refiere al cumplimiento de las obligaciones sociales de los contratistas.

En cuanto a la revisión de precios, esta debe estar prevista en los pliegos que rigen para el contrato, que deberá también establecer la fórmula para ello, como se establece en el art. 103 LCSP 2017, donde se indica, además, que los precios de los contratos del sector público solo podrán ser objeto de revisión periódica y predeterminada -esto es, de carácter recurrente y determinada por una relación exacta con la variación de un precio o un índice de precios y que resulte de aplicar una fórmula preestablecida - y que esta revisión solo se puede llevar a cabo en los contratos de obra, de suministros de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, de suministro de energía y en aquellos otros en los que el periodo de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años. La alteración de las condiciones salariales por una nueva negociación colectiva no puede calificarse como periódica y predeterminada y es difícil que se haya adjudicado un contrato de servicios, con una duración máxima de 5 años según la regla general, si la recuperación de la inversión que debía realizar el contratista tiene un periodo superior a este.

También se indica que en contratos distintos a los señalados los costes salariales solo se revisarán cuando el periodo de recuperación de la inversión sea igual o superior a 5 años y si el factor trabajo es considerado un coste significativo y habrá que tener en cuenta también que el art. 5 del RD 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española (EDL 2017/2806), establece respecto a la mano de obra que “el incremento repercutible de los mismos no podrá ser superior al incremento experimentado por la retribución del personal al servicio del sector público, conforme a las Leyes de Presupuestos Generales del Estado.”, por lo que tampoco, aún en el caso de que se pudiera aplicar la revisión de precios, podría utilizarse el incremento establecido en el convenio si fuera superior al de la retribución del personal al servicio del sector público.

Además, el art. 103 LCSP 2017 también establece que, excepto en los contratos de suministro de energía, cuando proceda la revisión periódica y predeterminada de los contratos tendrá lugar una vez ejecutado, al menos, el 20 por ciento de su importe y hayan transcurrido dos años desde su formalización.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, resulta claro que una revisión de precios no puede producirse por una modificación sobrevenida del convenio colectivo de aplicación al personal de la empresa contratista, y en el caso que se plantea no puede producirse en ningún caso al no estar prevista en los pliegos que rigen para la licitación.

En cuanto a la posibilidad de modificación del contrato, a pesar de ser una prerrogativa del órgano de contratación, siempre que existan motivos de interés público, el art. 203 LCSP 2017 indica que los contratos administrativos solo podrán ser modificados por razones de interés público durante su vigencia, siempre que así se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, en los términos y condiciones del art. 204 LCSP 2017 o, excepcionalmente, cuando sea necesario realizar una modificación que no esté prevista en el pliego, si se cumplen las condiciones del art. 205 de la misma norma.

De entre las causas objetivas previstas en el art. 205 LCSP 2017 que hacen posible la modificación de un contrato cuando dicha modificación no está prevista en los pliegos, la única que quizás podría ser utilizada es la de “la necesidad de modificar un contrato vigente se derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato”, que puede tener lugar si la necesidad de la modificación derivara de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever.

No obstante, hay que tener en cuenta que la modificación de un contrato afecta a la prestación y conlleva generalmente un aumento del precio pero no se considera posible una modificación que afecte al precio sin que se modifiquen los términos de la prestación (aumentando servicios, por ejemplo), de tal modo que una modificación que afectase al precio de los contratos sería claramente una revisión de precios encubierta y supondría una alteración de las condiciones del contrato que afectaría a dos elementos fundamentales del mismo, que han sido definidos en la fase de preparación como son el presupuesto y el valor estimado que han determinado, entre otros aspectos, el procedimiento y las condiciones de publicidad del mismo.

Por otro lado, aunque los convenios colectivos derivan de los acuerdos adoptados libremente entre los representantes de los trabajadores y de los empresarios, de manera que la Administración es ajena, la negociación colectiva no es un hecho desconocido ni imprevisible, dado que los mismos convenios establecen los periodos de revisión, de manera que, no siendo la firma de un convenio colectivo una circunstancia imprevisible, no puede considerarse causa que habilite la modificación no prevista en pliego de un contrato, no procediendo, en consecuencia, la modificación por esta causa.

Adicionalmente los contratos públicos se ejecutan a riesgo y ventura del contratista, que debiera haber tenido en cuenta esta posibilidad al realizar su oferta, lo que es posible que si hicieran otros, que bien no se presentaron o no resultaron adjudicatarios, por lo que la modificación alteraría las circunstancias en que se realizó la adjudicación.

El asunto incluido en el planteamiento ha sido analizado por diversas juntas consultivas, resultando recomendable la lectura del Informe 10/2019, de 28 de noviembre, de la JCCA Cataluña, y la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, de 10 de diciembre de 2018, a los órganos de contratación en relación con las consecuencias de la alteración sobrevenida de las condiciones salariales de los trabajadores de una empresa contratista de servicios por causa del cambio en el convenio colectivo aplicable durante la ejecución del contrato público.

Conclusiones

1ª. La revisión de precios de un contrato publico solo procede si es periódica y se ha predeterminado en los pliegos estableciendo asimismo la fórmula aplicable, por lo tanto, no procede la revisión de precios de un contrato motivada por el incremento sobrevenido de los costes salariales de las empresas contratistas derivados de la negociación colectiva.

2ª La modificación de los costes laborales derivados de la firma de un nuevo convenio colectivo aplicable a un contratista es un riesgo propio del contrato público de servicios que no justifica la modificación del contrato.