Posibilidad de resolución por mutuo acuerdo de un contrato de servicios cuyo precio no fue valorado acorde al coste efectivo del mismo.

Planteamiento

El Ayuntamiento formalizó un contrato de servicios a principios del año 2017 que tenía por objeto la redacción de un Plan General Estructural para el municipio, por importe de 60.000€ por ser éste el límite del procedimiento negociado sin publicidad en el TRLCSP 2011, entonces vigente.

En la tramitación de dicho expediente no se justifica el precio del contrato (no tenía soporte técnico alguno, se sacó por ese precio para poder utilizar ese procedimiento), pese a que se había informado verbalmente por parte de los técnicos de que dicho presupuesto era muy inferior al coste real del servicio. El escaso presupuesto se justifica (también verbalmente) por el entonces equipo de gobierno en la existencia de una documentación relativa a un plan anterior que podía ser utilizada por la mercantil y en un informe técnico sobre el estado de los mismos. La obligación de facilitar dichos documentos la resume el Pliego de la siguiente forma:

• “El ayuntamiento facilitará la consulta de los expedientes tramitados y de los documentos que formen parte de los archivos municipales cuando se justifique su necesidad para la elaboración del objeto del contrato.”

Como consecuencia de ello, la adjudicataria en el año 2018 manifiesta verbalmente que no le es posible continuar con la tramitación del contrato debido a que no se le ha facilitado la documentación prometida por el equipo de gobierno, por lo que, en realidad, debe asumir la redacción de una serie de documentos que, en principio, estaban ya elaborados y que simplemente había que adaptar. Cabe señalar que el Pliego no determinó cómo se debida facilitar esa consulta, por lo que lo habitual era que el contratista lo solicitase por correo a los Técnicos municipales y es ahí donde, por motivos varios, se produce la dilación en la entrega y en ocasiones la no entrega.

Por otro lado, el Ayuntamiento Pleno, una vez presentada la versión preliminar del plan por la mercantil y a la vista de una modificación legislativa de la normativa de urbanismo, solicita que se reformule la misma en base a esta incidencia legislativa, lo cual excede del objeto del contrato formalizado. Además, el documento de alcance que sirve de base para la redacción de los documentos objeto del contrato, caduca, por lo que el contrato deja de tener sentido.

Tanto el contratista como el Ayuntamiento se muestran de acuerdo en que debe resolverse el contrato, pues no tiene sentido alguno continuar con la prestación de un servicio que se ha demostrado adjudicado por debajo de coste (pudiendo incurrir el Ayuntamiento en enriquecimiento injusto) y que ya deviene en inservible para la Administración, puesto que no sirven de nada los trabajos que se realicen por la caducidad del documento de alcance. No obstante, se duda acerca de cuál es el mejor camino a seguir, por lo que se desea conocer su opinión al respecto.

Respuesta

De conformidad con lo previsto en la Disp. Trans. 1ª, apartado 2º, de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017-, los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior.

En ese sentido, deberán aplicarse al supuesto que nos ocupa las previsiones del hoy derogado RDLeg 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP-.

Así, teniendo en cuenta los datos puestos a nuestra disposición en la consulta planteada, partimos de un supuesto en el cual la Administración licita un contrato por un valor estimado determinado, que, a pesar de su falta de justificación en el expediente, da lugar a la formalización del pertinente contrato administrativo con un adjudicatario determinado, que, como es lógico, debe comprometerse a realizar la prestación objeto del contrato en base a los términos de la oferta presentada y aceptada por la Administración, de conformidad con las determinaciones del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares -PCAP- y los Pliegos de Prescripciones Técnicas -PPT- que rigieron la citada licitación.

En base a dicha afirmación, por un lado, debemos tener en cuenta que la Resolución 550/2017, de 23 de junio, del TACRC, que afirma que:

• “Este Tribunal dispone de una reiterada doctrina (…) respecto de los criterios aplicables para la fijación por el órgano de contratación del presupuesto del contrato. A tales efectos, hemos declarado, en síntesis, que:

• - El órgano de contratación debe partir siempre del principio de eficiencia y de los objetivos de estabilidad presupuestaria y control del gasto que se consignan en el artículo 1 del TRLCSP, con arreglo al cual «La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa».

• - El principio de control del gasto debe inspirar la interpretación del artículo 87 del TRLCSP de manera tal que cuando se indica que “Los òrganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados”, no se impone a la Administraciòn un «suelo» consistente en el precio general de mercado, por debajo del cual no pueda admitir ofertas, sino todo lo contrario, se persigue el precio más económico, fijado en concurrencia, con el límite de los precios anormales o desproporcionados a la baja. De modo que, lejos de encontrarnos con un "suelo" nos encontramos con un «techo» indicativo.

• - La exigencia de que el cálculo del valor de las prestaciones se ajuste a los precios de mercado tiene por objeto garantizar que en la contratación exista un equilibrio entre las partes y que ninguna de ellas obtenga un enriquecimiento injusto, así como garantizar la viabilidad de las prestaciones objeto del mismo, que se establecen en función del interés general que persigue la actuación administrativa.

• (…) En relación con el motivo anterior, cuestiona asimismo el recurrente la fijación realizada del precio del contrato, estimando que el mismo resulta inviable económicamente, interesando la anulación tanto del anuncio de licitación como de los Pliegos que han de regir el procedimiento en la medida en que a su juicio el precio del contrato y el presupuesto de licitación resultan claramente insuficientes para cubrir los costes de las prestaciones que conforman el objeto del contrato.

• (…) Respecto de la determinación del presupuesto de licitación del contrato, este Tribunal, en su Resolución núm. 1039/2016, vino a recoger la siguiente doctrina:

• «El artículo 87 del TRLCSP dispone que en los contratos del sector público la retribución del contratista consistirá en un precio cierto y que ‘Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato, mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación en su caso de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados’. El concepto ‘precio general Expte. de mercado’ utilizado en este precepto es un concepto jurídico indeterminado, determinable en base a la actividad licitadora de la Administración.

• A su vez, el artículo 88 del TRLCSP se refiere a la forma de calcular el valor estimado de los contratos y en su apartado 2 dispone que «La estimaciòn debe hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado, y estar referida al momento del envío del anuncio de licitación, o en caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, al momento en que el órgano de contratación inicie el procedimiento de adjudicación del contrato». (...) Como ya hemos señalado en numerosas resoluciones, el artículo 87 del TRLCSP únicamente establece las pautas para determinar el precio del contrato, pero la Ley no determina con exactitud los límites procediendo una interpretación en su aplicación en cada caso concreto. Por su parte, el artículo 1 del TRLCSP, dispone que la regulación de la contratación del sector público tiene por objeto, entre otros, el de «...asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, adquisición de bienes y la contratación de servicios». Este objetivo de control del gasto y eficiente utilización de los fondos destinados a la contratación de servicios es un criterio interpretativo del artículo 87 del TRLCSP.

• Cumpliendo con lo dispuesto en estos preceptos la realidad es que, a diferencia del supuesto analizado en la Resolución de este Tribunal citada por el recurrente en apoyo de su pretensión, en el supuesto que nos ocupa el órgano de contratación ha tomado en cuenta el precio de los servicios que se ha venido realizando en este momento atendiendo al valor del mercado, en cuanto a los costes laborales del personal a subrogar. Es por ello que las alegaciones del recurrente respecto a este punto no deben prosperar.

• En este punto, debemos recordar que este Tribunal ha declarado, entre otras, en la resolución 782/2015, que la determinación del precio del contrato tiene la consideración de criterio técnico y, como tal, está sometida al principio de discrecionalidad técnica; de igual modo, en la Resolución 358/2015, en lo que atañe a los criterios tenidos en cuenta para la determinación del presupuesto de licitación por el órgano de contratación ya señalábamos que «al tratarse de criterios netamente técnicos gozarían de una discrecionalidad, propia de las valoraciones técnicas de los órganos de contratación, en tanto no quede completamente acreditado que se ha incurrido en un error en la apreciación.» Sobre esta base, hemos afirmado que cabe presumir en el órgano de contratación un acierto propio del que es conocedor de las cuestiones técnicas del contrato que ha convocado en otras ocasiones y que establece, dentro de sus potestades propias como tal órgano adjudicador, un precio del contrato que, desde este punto de vista, gozaría de una presunción análoga a la que tienen las manifestaciones técnicas de los órganos de contratación en lo que los criterios de adjudicación concierne. Por otro lado, es muy reiterada la doctrina del Tribunal que sostiene (…) que, a la hora de fijar el presupuesto de un contrato, el órgano de contratación debe partir siempre del principio de eficiencia y los objetivos de estabilidad presupuestaria y control del gasto que se consignan en el artículo 91 del TRLCSP. Y, de igual modo, hemos declarado que lo fundamental, en suma, es que el presupuesto de licitación este en consonancia con el precio de mercado de la prestación en proporción a su contenido (Resoluciones 66/2012, de 14 de marzo, y 292/2012, de 5 de diciembre), siendo forzoso reconocer en esta materia un amplio margen de estimación a la Administración (Resolución 420/2013, de 26 de septiembre).

• Además de la aplicación de los principios de discrecionalidad técnica y control del gasto, lo cierto es que la recurrente no acredita el supuesto error que atribuye a la valoración realizada por el órgano de contratación (...).”

Ahora bien, hay una cuestión fundamental a tener en cuenta, en nuestra opinión, y es que el adjudicatario no impugnó los Pliegos en tiempo y forma, y formalizó el contrato con la Administración contratante acatando el contenido de la documentación por la que se rigió la licitación, lo que vincula a ambas partes al cumplimiento estricto de lo pactado.

En ese sentido, nuestro ordenamiento jurídico parte de la premisa de que los Pliegos devienen Ley del Contrato, y, como hemos señalado, las partes deben someterse a su contenido, tal y como señala, entre muchas otras, la Resolución 1065/2017, de 17 de noviembre, del TACRC o la Resolución 844/2018, de 24 de septiembre, que señala que:

• “…en nuestro Derecho, el principio general es que los Pliegos, tanto el de cláusulas, como el de prescripciones técnicas, constituyen la «lex contractus», que vincula tanto al órgano de contratación como a los licitadores concurrentes, sin más excepciones, que los casos en los que aquéllos estén incursos en causas de nulidad de pleno derecho (cfr.: artículos 1091 CC y 116.3, 122.2, 122.4, 124, 139.1 y concordantes LCSP 2017, que en este punto, reitera la línea del TRLCSP y de las demás leyes reguladoras de la materia que les precedieron). Este principio, de raigambre más que centenaria (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala IV, de 4 de julio de 1872 Gaceta de 12 de agosto de 1872-), ha sido consagrado de manera reiterada tanto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (…), como por la doctrina legal del Consejo de Estado (…) y, en fin, la de este Tribunal (…).”

Por tanto, a la vista de lo expuesto, entendemos que el adjudicatario debía prestar el servicio en base a la oferta y precio aceptado, por lo que no procede aceptar el argumento de que la prestación resulta antieconómica para el contratista, por cuanto un principio básico de nuestro ordenamiento jurídico es que “La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el artículo 231, y de lo pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado”(art. 215 TRLCSP).

No estamos, pues, a nuestro juicio, ante un posible supuesto de enriquecimiento injusto de la Administración, ya que el adjudicatario debía realizar la prestación objeto del contrato en los términos pactados.

No obstante, si la Administración entiende que hubo un defecto en la fase preparatoria de la documentación del contrato (y no desistió de la licitación), y procedió a la licitación y posterior adjudicación de un contrato basado en una serie de previsiones que implicasen un vicio de nulidad de pleno derecho (por un contenido imposible, por ejemplo, a pesar de nuestras reticencias al respecto, toda vez que, pese a su contenido, el adjudicatario señaló que podía realizarlo por dicho precio), podría procederse a una revisión de oficio, que implicaría, a su vez, una indemnización por daños y perjuicios al adjudicatario del contrato si la Administración reconoce que fue fallo suyo licitar un contrato que no podía ser prestado por dicho precio.

En otro orden, respecto a una posible resolución de mutuo acuerdo, para que ésta opere, es preciso que se den las siguientes circunstancias:

• - En primer lugar, que no concurra otra causa de resolución imputable al contratista. Si existiese ésta, la Administración debería proceder a resolver el contrato por incumplimiento del contratista con las consecuencias que, en tal caso, establece la ley según las circunstancias y el contrato.

• - En segundo lugar y de forma acumulada, que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato. Si ha sido el interés público el que ha propiciado la concertación del contrato, debe de ser su ausencia sobrevenida la que aconseje su resolución.

Tanto la jurisprudencia como los informes y dictámenes emitidos al respecto son concluyentes.

En concreto, la Sentencia del TS de 12 de junio de 1997, en su FJ 3º expresó que:

• “...así respecto a la reunión de 17 de mayo de 1985 sobre resolución del contrato por previo acuerdo, se aclara que este pacto no tiene el valor que pretende darle la recurrente por no cumplir los requisitos del artículo 166 del Reglamento de Contratación del Estado que exige que no existan causas de incumplimiento del contratista, razones de interés público u otras circunstancias de carácter excepcional que hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato; tal previo acuerdo deberá ser informado, antes de su aprobación por la Asesoría Jurídica y la Intervención del Estado. En dicho dictamen se contempla, además, la existencia de claras circunstancias que obligan a informar favorablemente la propuesta de resolución imputable al contratista, como su incumplimiento de la obligación principal de ejecutar las obras en los plazos previstos, e incumplir el plazo final, sin que en ello se aprecie causa alguna coadyuvante de la Administración y sí únicamente al contratista. Por ello concluye el dictamen que procede la resolución del contrato en aplicación de los artículos 53 de la Ley de Contratos y 45 de la misma.”

En este sentido también se pronuncia el Dictamen 14/2006, de 29 de mayo, del Consejo de Navarra.

Dichas previsiones se recogían en el TRLCSP, por cuanto el art. 223.c) TRLCSP prevé entre las causas de resolución de los contratos “el mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista”, añadiendo el art. 224.4 que “la resolución por mutuo acuerdo sólo podrá tener lugar cuando no concurra otra causa de resolución que sea imputable al contratista, y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato” y el art. 225.1 que “cuando la resolución se produzca por mutuo acuerdo , los derechos de las partes se acomodarán a lo válidamente estipulado por ellas”.

Ello implica que, en el supuesto que nos ocupa, habría que plantearse si, en realidad, el adjudicatario no ha realizado las tareas encomendadas en el plazo previsto en los Pliegos, por cuanto, de ser así (circunstancia que parece quedar acreditada, por cuanto hablamos ya de caducidad de la validez de los documentos realizados), hablaríamos de resolución imputable al contratista.

Ahora bien, entendemos, por otra parte, que la relación entre Administración y contratista debía quedar regulada en los Pliegos, por cuanto, de no ser así, debería aplicarse de forma supletoria el régimen previsto en la normativa aplicable en materia de procedimiento administrativo común, esto es, que la relación Administración y adjudicatario debería venir acreditada mediante el uso del Registro de la Administración.

Si logran acreditar en el expediente administrativo que el contratista no incurrió en responsabilidad y que el interés público radica en que el contrato adjudicado ha quedado desfasado por su falta de adecuación a la realidad normativa, recomendamos la lectura del Informe 8/2013, de 10 de abril, de la JCCA de Aragón, que señala las pautas a seguir en una resolución de este tipo.

Conclusiones

1ª.  En primer lugar, es fundamental tener en cuenta que el adjudicatario no impugnó los Pliegos en tiempo y forma, y formalizó el contrato con la Administración contratante acatando el contenido de la documentación por la que se rigió la licitación, lo que vincula a ambas partes al cumplimiento estricto de lo pactado, en base al principio lex contractus.

2ª. Partiendo de dicha premisa, el adjudicatario asumió la prestación del servicio por el precio ofertado y aceptado, de forma que el contrato se presta a riesgo y ventura del adjudicatario, lo que implica que debe o debía realizar la prestación en los términos pactados.

3ª. A nuestro juicio, no estamos ante un posible supuesto de enriquecimiento injusto de la Administración, ya que el adjudicatario debía realizar la prestación objeto del contrato en los términos pactados.

4ª. Si la Administración reconoce que hubo un defecto insalvable en la preparación del expediente que determinase la nulidad del mismo por un contenido imposible, podría plantearse una revisión de oficio, que implicaría, a su vez, una indemnización por daños y perjuicios al adjudicatario del contrato si la Administración reconoce que fue fallo suyo licitar un contrato que no podía ser prestado por dicho precio.

5ª. Otra opción es verificar si, en realidad, estamos ante un supuesto de resolución del contrato por causa imputable al contratista, al no haber cumplido los plazos para la ejecución del mismo.

6ª. Si logran acreditar en el expediente administrativo que el contratista no incurrió en responsabilidad y que el interés público radica en que el contrato adjudicado ha quedado desfasado por su falta de adecuación a la realidad normativa y su inconveniencia a fecha de hoy, pueden plantearse una eventual resolución por mutuo acuerdo.