Posibilidad de reequilibrar el precio durante la prórroga de un contrato si está resultando deficitario para el contratista

Planteamiento

Cuando se aplica el art. 29.4 LCSP 2017, prorrogando un contrato finalizado hasta la adjudicación del nuevo, si el contrato está resultando deficitario para el contratista, ¿se puede reequilibrar el precio durante la prórroga de 9 meses?

Respuesta

El art. 29.4 de la de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, referenciado en la consulta, establece la posibilidad de que se garantice la continuidad de la prestación si al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato, siempre que se den ciertos requisitos.

En la misma línea, los arts. 127 y 128 del Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales -RSCL-, optan por la continuidad del servicio por razones de puro interés público.

La decisión de la continuidad de la prestación ha de venir unida a la iniciación de los trámites para la adjudicación de un nuevo contrato; y dicha situación no se ha de prorrogar más de lo necesario. En este sentido, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 20 de enero de 2016 (EDJ 2016/1456), señaló que la posibilidad de que el contratista cuyo contrato se resuelve continúe prestando el servicio, ha de ser entendida en sus justos términos y no puede tener como consecuencia que esa situación provisional se convierta en definitiva por el hecho de que no se haya logrado una nueva licitación.

También es de interés lo dispuesto en el Expediente 31/2017, de 9 de mayo de 2019, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado:

• “2. El principio de continuidad en la prestación del servicio público, que cuenta con una tradición jurídica en este tipo contractual, permite que se obligue a los concesionarios a continuar prestando el servicio, situación que debe entenderse como excepcional y transitoria por el tiempo imprescindible para completar el proceso de licitación del contrato subsiguiente.

• 3. Durante el tiempo en que el contratista continúa prestando el servicio una vez concluido el plazo fijado en el contrato inicial, la Administración contratante debe compensar al contratista íntegramente por la totalidad de los gastos que éste haya tenido que incurrir para asegurar la continuidad de la prestación y debe hacerlo, en lo que sea posible, en los términos fijados en el contrato inicial, debiéndose modular el principio de riesgo y ventura en este período conforme a este principio.”

Por lo tanto, sería posible ordenar la continuación del servicio al contratista siempre que se considere que el servicio es de interés general, aunque no quede amparado por una relación contractual. Debiendo iniciarse, al mismo tiempo, los trámites para una nueva licitación.

Por su parte, el art. 290.4 LCSP 2017, relativo a la modificación del contrato y mantenimiento de su equilibrio económico relativo al contrato de concesión de servicios, dispone que:

• “Se deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

• • a) Cuando la Administración realice una modificación de las señaladas en el apartado 1 del presente artículo concurriendo las circunstancias allí establecidas.

• • b) Cuando actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

• Fuera de los casos previstos en las letras anteriores, únicamente procederá el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 239 de la presente Ley.

• En todo caso, no existirá derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero por incumplimiento de las previsiones de la demanda recogidas en el estudio de la Administración o en el estudio que haya podido realizar el concesionario.”

Si el contrato tenía previsto una duración, el precio que se paga estaba previsto para esos años, por lo que la prórroga, una vez transcurrido dicho plazo, es posible que requiera una actualización de precios, pudiéndose incardinar dentro del apartado a) del artículo reseñado, puesto que al modificar por razones de interés público el contrato, prorrogándolo más allá del tiempo previsto, ha modificado las características del contrato.

Ahora bien, el contrato se debe prestar con las mismas condiciones que el contrato primitivamente suscrito, por lo que la modificación del precio del contrato para mantener el equilibrio económico sólo debe justificarse con los conceptos que supongan una variación respecto al contrato suscrito.

Y, por supuesto, en todos los casos, debe justificar adecuadamente el coste del servicio y los incrementos de gasto que ha tenido como consecuencia de prestar el servicio en la prórroga del mismo.

En ese sentido, el Dictamen 302/2003, de 24 de julio, del Consejo Consultivo de Andalucía, establece las características propias de dicha figura en los siguientes términos:

• “El factum principis es una de las prerrogativas de la Administración que puede incidir desde fuera de la esfera contractual en la ejecución de los contratos administrativos. El elenco de aquéllas es bien conocido: a) poderes de dirección, inspección y control; b) poderes de interpretación unilateral del contrato y c) poderes de modificación del objeto del contrato. En estos últimos es donde se puede encuadrar el factum principis, junto al ius variandi y la revisión de precios por aplicación de la doctrina del riesgo imprevisible, si bien, se repite, desde la exterioridad del contrato, generando una lesión del crédito, pero de carácter extracontractual.

• La naturaleza de las tres prerrogativas es común, en cuanto son técnicas que pretenden combinar en la célebre expresión de un clásico del Derecho Administrativo francés, la rigidez del servicio público al lado de la flexibilidad del contrato. Ahora bien, si su naturaleza es común, su estructura es muy distinta. En relación con el ius variandi, este Superior Órgano Consultivo ha tenido muchas ocasiones de pronunciarse, (…); en todo caso, la prerrogativa así llamada es la de modificar el objeto del contrato para lo sucesivo, pero continuando éste en vigor, con la adecuada compensación al contratista, que a partir de una cierta cuantía de la modificación goza de la posibilidad de desvincularse del contrato; el factum principis, en cambio, viene referido a medidas administrativas que, aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato, ni lo pretendan, inciden o repercuten sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista, incluso sin culpa de éste; la revisión de precios por apariciones de riesgos imprevisibles supone la aparición de circunstancias sobrevenidas que puedan ser así calificadas.

• Por esa distinta estructura, tanto sus condiciones de ejercicio como sus consecuencias son distintas. Aquí interesa señalar que tanto el ius variandi como la revisión de precios tienen predeterminadas causas y procedimientos para su ejercicio: necesidad de modificar el objeto contractual , en un caso, y específicos requisitos procedimentales, aparición de circunstancias imprevistas, en el otro, y también específicos requisitos procedimentales, redundando tanto el ius variandi como la revisión de precios en una variación de la prestación de la Administración y del contratista, o de la Administración, para el futuro contractual , o dicho de otro modo, restableciendo en un determinado sentido el conjunto de las obligaciones contractuales .

• En comparación, el factum principis es de muy diversa estructura: es una medida imperativa y de obligado acatamiento que puede producir un daño especial al contratista, por lo que sus consecuencias hay que verlas más que en la perspectiva de la variación de obligaciones contractuales por la Administración que dan lugar a compensación, en la bien distinta de la responsabilidad de la Administración por su funcionamiento normal o anormal. De ello derivan algunas consecuencias de no poco calado para este dictamen, de las que resaltaremos dos: primera, por definición el factum principis es un mandato, que por su carácter saltuario o excepcional, se debe considerar caso a caso, y siempre como una incidencia ab extra sobre la economía contractual , lo que no es equivalente a las modificaciones de contenido obligacional del ius variandi o de la revisión de precios; segunda, la compensación por su ejercicio debe ser valorada no según las reglas de la lex contractus, sino por las de la responsabilidad extracontractual de las Administraciones Públicas. A esta consecuencia no obsta que la compensación se efectúe con la revisión de precios, pero siempre después de haber calculado su monto desde las reglas de la expresada responsabilidad...”.

Por tanto, el factum principis se refiere a la alteración indirecta de la prestación contratada sin mediar modificación debida a medidas administrativas generales, que, aunque no modifican directamente el objeto del contrato ni lo pretenden, inciden sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste.

En ese sentido, el TS considera (Sentencias del TS de 25 de abril de 1986 y de 20 de diciembre de 1986), necesario para que se dé el nacimiento del derecho indemnizatorio en estos casos, que ha de tratarse de medidas imperativas y de obligado cumplimiento, que reúnan las características de generalidad e imprevisibilidad y que produzcan un daño especial al contratista dando lugar a la citada compensación, para poder hablar de factum principis.

Por tanto, para el caso planteado, vemos que no estamos propiamente hablando de una alteración de las condiciones esenciales en la manifestación del ius variandi, por cuanto la actuación que se ha realizado es ajena al contrato propiamente hablando, pero que incide en el mismo, por lo que, en nuestra opinión, procedería aplicar la doctrina del factum principis, de forma que si se acredita el especial daño al contratista, fruto de las notas de imprevisibilidad y generalidad, derivadas de la adopción de medidas imperativas y de obligado cumplimiento, podría procederse a la indemnización por el daño producido, siempre y cuando reúna los requisitos previstos jurisprudencialmente para ello.

Por su parte, el TS en Sentencia de 18 noviembre 1986, declaró el derecho de una empresa encargada de la limpieza de un Hospital a que se le abonase el importe correspondiente a la revisión del precio del contrato durante el período relativo a la prórroga forzosa. Decía el TS en aquella sentencia que:

• “(…) una situación excepcional en que denunciado el contrato en la forma legalmente establecida y pactada, la Administración por razones de interés público unidas a la necesidad de continuidad del servicio -y mientras no se seleccione al nuevo contratista- impone coactivamente la permanencia del anterior con unas consecuencias equiparables a las producidas cuando la Administración hace uso de las facultades que forman el contenido del "ius variandi", con la ineludible contrapartida de la compensación económica a favor del contratista o concesionario de un servicio público, como es el caso al tratarse de un contrato de limpieza del Hospital Insular”.

Conclusiones

1ª. El art. 29.4 LCSP 2017 establece la posibilidad de que se garantice la continuidad de la prestación si al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato, siempre que se den ciertos requisitos.

En la misma línea, los arts. 127 y 12 RSCL optan por la continuidad del servicio por razones de puro interés público.

2ª. El contrato se debe prestar con las mismas condiciones que el contrato inicialmente suscrito, por lo que la modificación del precio del contrato para mantener el equilibrio económico sólo debe justificarse con los conceptos que supongan una variación respecto al contrato suscrito.

Y, por supuesto, en todos los casos, debe justificar adecuadamente el coste del servicio y los incrementos de gasto que ha tenido como consecuencia de prestar el servicio en la prórroga del mismo.

3ª A nuestro juicio, y con las matizaciones expuestas, el concesionario tiene derecho al mantenimiento del equilibrio del contrato, en virtud de la doctrina del factum principis, de forma que si se acredita el especial daño al contratista, fruto de las notas de imprevisibilidad y generalidad, derivadas de la adopción de la prórroga forzosa, como medida imperativa y de obligado cumplimiento, la Administración contratante debe compensar al contratista íntegramente por la totalidad de los gastos que éste haya tenido que incurrir para asegurar la continuidad de la prestación y debe hacerlo, en lo que sea posible, en los términos fijados en el contrato inicial, debiéndose modular el principio de riesgo y ventura en este período conforme al mismo.