Posibilidad de que un trabajador laboral fijo acepte un nombramiento como funcionario interino en el mismo ayuntamiento solicitando excedencia

Planteamiento

Un trabajador laboral fijo de este ayuntamiento, que actualmente ocupa el puesto de bombero y figura en la bolsa de funcionarios interinos para el mismo puesto de bombero en este ayuntamiento, desea aceptar el llamamiento y pasar a desempeñar el puesto como funcionario interino.

Para ello, pretende solicitar una excedencia en su condición de trabajador laboral fijo.

¿Es posible esta opción?

¿Podría solicitar una excedencia por incompatibilidad o por prestación de servicios en otras Administraciones, considerando que el puesto que acepta es como funcionario interino en este mismo ayuntamiento?

Respuesta

Para determinar el régimen jurídico aplicable, al tratarse de personal laboral, debemos de partir del art. 11 del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-, según el cual es personal laboral el que, en virtud de un contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas.

Añade el art. 7 TREBEP que el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se regula, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos del propio Estatuto que así lo dispongan.

Por ello, el sistema de fuentes aplicable al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas quedaría de la siguiente forma:

• - En primer lugar, las normas del TREBEP, tanto las generales referidas a todos los empleados públicos, como las específicas referidas exclusivamente al personal laboral.

• - En segundo lugar, la legislación laboral común, esto es, el RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-, y demás normas laborales concordantes.

• - En tercer lugar, los convenios colectivos aplicables (art. 7 TREBEP y art. 3.1.b ET/15).

• - En cuarto lugar, el contrato individual de trabajo y la costumbre local y profesional (art. 3.1, letras c) y d), ET/15).

El trabajador que solicita la excedencia está contratado en régimen laboral fijo. Y se plantea la posibilidad de concesión de una excedencia voluntaria por incompatibilidad o por prestación de puesto en el sector público, por darse la situación de ocupar dos puestos en el sector público.

Las situaciones recogidas en el TREBEP no son de aplicación al personal laboral de forma directa. Así, el art. 92 TREBEP, señala textualmente, refiriéndose a las situaciones administrativas del personal laboral, lo siguiente:

• “El personal laboral se regirá por el Estatuto de los Trabajadores y por los Convenios Colectivos que les sean de aplicación.

• Los convenios colectivos podrán determinar la aplicación de este capítulo al personal incluido en su ámbito de aplicación en lo que resulte compatible con el Estatuto de los Trabajadores.”

Según el art. 46 ET/15, al personal laboral de la Administración le asiste el derecho a solicitar una excedencia voluntaria o forzosa en los términos y condiciones que se preceptúa en dicho artículo:

• “1. La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa.

• 2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia voluntaria.”

El art. 10 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las administraciones públicas -LIPAP- recoge la excedencia por incompatibilidad, estableciendo el derecho de opción por uno de los puestos incompatibles dentro del plazo de posesión, quedando en excedencia voluntaria en el resto.

Por lo demás, esta situación es asimilable a la excedencia voluntaria por interés particular que no supone reserva de puesto ni para el personal funcionario ni para el laboral, y concretamente respecto del personal laboral el art. 46 ET/15 dispone que:

• “Conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa.”

Así, la diferencia entre la excedencia por incompatibilidad y la excedencia voluntaria del art. 46 ET/15, es que ésta última requiere una duración mínima en la empresa y podrá ejercitarse por un plazo entre 4 meses y 5 años; en cambio, la excedencia por incompatibilidad se produce cuando se cuenta con un segundo puesto en el sector público y es automática.

La sentencia del TS de 26 abril de 2022 permite al personal laboral acudir a este tipo de excedencia, si bien nos recuerda que en esta situación no existe derecho a reserva de puesto, por lo que el reingreso se producirá de la forma ordinaria para cualquier excedente voluntario (art. 46 ET/15), y que si su puesto de origen o destino tiene naturaleza temporal esta naturaleza no se modifica por la concesión de la excedencia. Por tanto, queda vinculado a la existencia de vacante y a las necesidades de la organización. Concretamente, se ha llegado a reconocer la situación de excedencia voluntaria incluso a los trabajadores laborales temporales, como por ejemplo en la sentencia del TS de 17 de julio de 2020, manteniéndose por la citada sentencia del TS de 26 abril de 2022.

Ahora bien, una vez sentado lo anterior, y sin perjuicio de lo que establezca el convenio colectivo de aplicación, que en la consulta referenciada no se hace referencia alguna a su existencia y/o regulación, en el caso de la normativa de aplicación en la Comunidad Autónoma, nada se indica, ni en su normativa de desarrollo, por lo que habrá que estar a lo que establece el art. 15 del RD 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado que dispone que el desempeño de puestos con carácter de funcionario interino o de personal laboral temporal no habilita para pasar a la situación de excedencia por incompatibilidad.

Así pues, entendemos que, dado el tenor de la normativa de aplicación y de nuevo a salvo con lo que pueda establecer el convenio colectivo de aplicación, no es posible la concesión de la excedencia por incompatibilidad.

Finalmente, recomendamos la lectura de la consulta “Excedencia por incompatibilidad para nombramiento interino solicitada por personal laboral fijo: ¿en qué situación quedaría el trabajador en el momento finalice el contrato de interinidad?”.

Conclusiones

1ª. El personal laboral puede solicitar la situación de excedencia voluntaria, con los requisitos y efectos del art. 46 ET/15, es decir, al menos un año de antigüedad y sin derecho de reserva de puesto, solo derecho preferente de reingreso.

2ª. Al tratarse de dos puestos en el sector público, aunque el de destino sea de funcionario interino, la situación sería de excedencia por incompatibilidad a la que solo se le puede aplicar la excedencia voluntaria, no existiendo otra situación para el personal laboral. No procede la excedencia por incompatibilidad.

3ª. La excedencia voluntaria indicada no obliga a la entidad local a reservar a la persona trabajadora excedente el puesto desempeñado, pudiendo disponer de la vacante producida, bien procediendo a su sustitución, reordenando las funciones que la integran o incluso amortizando la misma.