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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00La consulta versa sobre la posibilidad de proceder, en virtud del art. 32 LCSP 2017, a un encargo a medio propio personificado, en este caso un consorcio, creado por dos consejos comarcales (uno de ellos el nuestro).
El consorcio, creado en 2014, cuenta con sus estatutos redactados conforme a la legislación vigente en ese momento, sin tener en cuenta la Ley 40/2015, ni la Ley 9/2017. Se creó por varios poderes adjudicadores, entre los que se encuentra nuestra entidad local, y su objeto es la prestación de una serie de servicios (saneamiento, salubridad, etc.).
Consta que el pleno de nuestra entidad local adoptó acuerdo en 2016 realizando encomienda de gestión al citado consorcio, que estaría vigente después de 4 años (puesto que solo se previó la aprobación de las tarifas para este marco temporal), y que, para años posteriores, el encargo “continuará vigente, si bien habrá de aprobarse la correspondiente tarifa".
¿Puede realizarse un encargo genérico de duración indefinida en el tiempo, prorrogándose únicamente aprobando tarifas de manera anual, sin justificar que resulta más eficiente desde el punto de vista económico el acudir a este medio propio que el licitar las prestaciones? ¿O por el mero hecho de haberse creado para tal finalidad ya estaría justificada la encomienda aunque desde el punto de vista contractual resultara más eficiente contratar la prestación de esos servicios de forma externa?
Si se realiza un encargo plurianual, ¿deben de preverse desde un principio todas las actuaciones concretas encomendadas y presupuestarlas desde un inicio?
¿Debe de justificarse en cada encargo que resulta más eficiente, desde el punto de vista de la gestión de recursos públicos, acudir a encomendar al consorcio la efectiva realización de servicios competencia de la entidad local, que acudir a la vía de la legislación contractual y licitar esos servicios?
¿Cuál sería el contenido mínimo del expediente para proceder al encargo a medios propios personificados del art. 32 LCSP 2017?
El art. 32 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, atribuye a los diferentes poderes adjudicadores la posibilidad de ejecutar, de manera directa, prestaciones propias de los contratos, a través de personas jurídicas distintas a ellos, tanto de naturaleza pública como privada, siempre que éstas ostenten la condición jurídica de medios propios personificados respecto de los primeros y, en todo caso, cuando se cumplan los requisitos exigidos legalmente.
Con esta regulación específica, la normativa española asume la doctrina de la denominada contratación in house providing procedente del acervo jurídico anglosajón, que se fundamenta en la capacidad de organización interna de las Administraciones Públicas, con el fin de obtener una mayor eficiencia en los procedimientos de prestación de servicios y, en este caso, como fórmula alternativa a su contratación externa, pues como expresamente indica el punto primero de dicho artículo, el encargo a medio propio personificado que cumpla dichos requisitos no tendrá la consideración de contrato.
De este modo, la primera cuestión a considerar a la hora de definir la posibilidad de acudir a un encargo de prestación a un medio propio personificado, es la conveniencia para el interés público de su gestión de forma directa mediante esta fórmula, frente a su prestación por tercero mediante contratación pública, debido a que se deberán priorizar los principios de racionalidad y consistencia en la actuación administrativa que se establecen en el Capítulo I del Título I LCSP 2017.Ahora bien, una vez acreditada la procedencia de este tipo de sistema de prestación, no parece necesario acreditar de forma reiterada esta justificación de la eficiencia del procedimiento seleccionado, lo que no obsta para que, transcurrido un tiempo prudencial se analicen los resultados y se adopten las decisiones que fueran procedentes con el objeto de racionalizar los sistemas de prestación.
Por lo tanto, sobre la primera cuestión cabría afirmar que el encargo realizado a un medio propio personificado, una vez verificado el cumplimiento de todos los requisitos legales exigidos para su correcta puesta en marcha, puede ser realizado de forma permanente (según la naturaleza de la prestación), hasta que decisiones posteriores de los poderes adjudicadores alteren los términos del acuerdo inicial.
En segundo lugar, conforme a los términos en los que se regula normativamente esta capacidad de prestación directa de servicios y ejecución de actuaciones por los poderes adjudicadores, parece evidente que los encargos a medios propios personificados deben establecer las actuaciones que, en concreto, vayan a ser realizadas por estas entidades dependientes, debido a que el fundamento de su prestación por este sistema es la racionalidad y eficiencia en su prestación, lo que debe quedar justificado en la tramitación del expediente que debe preceder al acuerdo adoptado en tal sentido. En concreto, una de las cuestiones a justificar con carácter previo a la adopción del acuerdo de encargo de la correspondiente prestación, es que el medio propio dispone de personal y de los medios materiales y técnicos que resulten necesarios para ejecutar el encargo que se realiza, como indica el propio Tribunal de Cuentas en su Informe 1003/2017, de 27 de febrero.
En tercer lugar, sobre lo que se refiere a la necesidad de justificar la mayor eficiencia en la gestión de recursos públicos de los encargos a medios propios personificados, sobre su contratación con terceros a través de los procedimientos legales de licitación, debemos entender que esta exigencia debe preceder toda actuación administrativa en este sentido, por expresa indicación del art. 86.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP-, que literalmente dispone:
Finalmente, conforme a lo anterior, el contenido mínimo que debe contener el expediente de encargo de prestación a medio propio personificado sería el siguiente:
1ª. Los medios propios personificados se configuran en la normativa vigente como un medio de ejecución directa de prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, fruto de la capacidad de autoorganización de las Administraciones Públicas, al que pueden acudir siempre que se verifique el cumplimiento de los condicionantes establecidos en la normativa vigente.
2ª. En todo caso, se requiere la justificación de que este sistema de ejecución directa cumple con los criterios de racionalidad y consistencia en la gestión administrativa, por lo que cada encargo realizado mediante este medio deberá venir precedido de su correspondiente justificación en términos técnicos y económicos.