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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00¿Se puede licitar una obra por encima del precio del proyecto con un informe técnico en base al RD-ley 3/2022 y al RD-ley 6/2022? ¿O necesariamente tiene que proceder a la actualización de precios modificando éste por el mismo procedimiento de aprobación si se quiere licitar con los precios actualizados, independientemente de proceder a incluir o no cláusulas de revisión de precios?
La licitación corre prisa (6.000.000 euros) y no hay tiempo de modificar el proyecto (precios), aprobar inicialmente la modificación, proceder a su exposición pública, etc.
Los arts. 100 y 101 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, hacen referencia a los conceptos de presupuesto base de licitación y valor estimado de los contratos, diferenciando ambos conceptos en función de su ámbito y repercusión en el expediente de contratación.
De este modo, el presupuesto base de licitación se define como el límite máximo de gasto que, en virtud del contrato, puede comprometer el órgano de contratación y que, en su formulación, se deberán tener en cuenta los precios del mercado, para sí efectuar una correcta cuantificación de la entidad económica de la prestación demandada. Por otra parte, el valor estimado del contrato es una magnitud que resulta de adicionar al anterior presupuesto base de licitación, las posibles prórrogas y modificaciones del contrato que se prevén en el pliego de condiciones, y tiene como fundamento establecer una correcta cuantificación de la entidad de la propuesta, sobre todo a efectos de definir el régimen jurídico que le sea aplicable.
A partir de ambos conceptos, el desarrollo de la licitación determinará la tercera magnitud que actualmente requiere un expediente de contratación, el precio del contrato, que conforme a lo dispuesto en el art. 102.1 LCSP 2017 hace referencia al importe que efectivamente debe ser abonado al contratista en función de la prestación realmente ejecutada y de acuerdo con lo pactado entre las partes. En este caso, el punto 3 del citado art. 102 LCSP 2017 afirma expresamente:
A partir de estos elementos fundamentales en todo proceso de contratación pública, la consulta planteada hace referencia a una cuestión de gran trascendencia en la actualidad, debido a la alta fluctuación existente en los importes de adquisición de los materiales ante la presente coyuntura económica. En concreto, se plantea la posibilidad de poder alterar los importes estimados para la ejecución de una obra por encima de los incluidos en el proyecto aprobado en el expediente de contratación, con el objeto de adecuar su cuantificación, en la medida de lo posible, a la realidad del mercado, previo informe técnico fundamentado en la normativa por la que se autoriza la adopción de medidas de revisión excepcional de los precios de ejecución de las obras públicas en ejecución.
Sobre esta cuestión cabe afirmar que, aunque no con la generalidad actual motivada por las circunstancias de la presente realidad socio-económica mundial, existen precedentes en los que la volatilidad de los precios de los materiales ha requerido una actualización de su estimación durante la fase de la licitación del contrato, lo que se ha regulado expresamente en el art. 130.4 del RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -RGLCAP-, que literalmente dispone:
Este artículo introduce la posibilidad de que la Administración asuma una “actualización” de los precios inicialmente establecidos en un procedimiento de licitación, en una fase previa a la adjudicación del contrato, de tal modo que el inicio de su ejecución ya se realice conforme a unos parámetros diferenciados de los que se tuvieron en cuenta a la hora de incoar el correspondiente expediente administrativo. De este modo, se diferencia de la revisión de precios en el momento en el que se dispone su aplicación, puesto que en este segundo caso la alteración de los elementos iniciales de la contratación se desarrolla cuando la actuación ya se encuentra en su fase de ejecución.
Las escasas referencias sobre este procedimiento en la práctica han surgido, fundamentalmente, al concurrir una demora excesiva entre la adjudicación de un contrato y su posterior formalización, como analiza la consulta “¿Es posible la actualización de precios de un proyecto de obras en caso de licitación declarada desierta?”, en la que se afirma expresamente la posibilidad de acudir a esta habilitación legal cuando se plantea una coyuntura de esta naturaleza, previa la correspondiente solicitud y una vez acreditada la procedencia legal de la propuesta.
Tal vez, la diferencia que puede existir entre el supuesto planteado y los ejemplos a los que se refiere dicha consulta, sea la fase en la que se ha advertido la necesidad de adaptar los precios incluidos en el proyecto, debido a que en este caso ha surgido en un estadio previo del proceso de licitación, por lo que no cabe la apelación a ninguna solicitud por tercero sobre esta cuestión, sino que se plantea de oficio por la Administración actuante. No obstante, no se aprecia que exista inconveniente alguno en que se proceda conforme a lo pretendido, debido a que el art. 130.4 RLGCAP no incorpora ninguna exigencia adicional a la apreciación por la Administración de la concurrencia de la necesidad de adaptación de los precios del futuro contrato.
Ahora bien, la adaptación de los precios incluidos en el proyecto conforme a este procedimiento simplificado requiere, con arreglo a la literalidad del citado artículo, que la actuación sea calificada expresamente como urgente por el órgano de contratación, exigencia de la más pura lógica debido a que, si no fuera así, se debería adaptar el proyecto en su totalidad, y de este modo iniciar una nueva tramitación ordinaria.
A esta cuestión debemos añadir, manteniendo la misma lógica argumental, la exigencia de que el informe técnico sobre el que se establezca la adaptación de los precios del proyecto inicialmente aprobado, sea igualmente objeto de aprobación por el órgano de contratación, de suerte que el nuevo acuerdo sea incorporado al expediente de contratación y, de este modo, ser considerado como un documento contractual adicional a los incorporados de forma ordinaria en su tramitación administrativa.
Como consideración final cabe indicar que, al objeto de adoptar la decisión administrativa en el sentido que venimos analizando, las circunstancias que han motivado la entrada en vigor de la normativa a la que hace referencia la propia consulta, se han de entender de todo punto procedentes para fundamentar su justificación, y ello debido al razonamiento por el que, si mediante ellas se autoriza una revisión excepcional de precios para contratos en ejecución, en el mismo sentido se puede entender acreditada esta pretendida adaptación inicial de precios que, en la medida de lo posible, evite una futura revisión excepcional.
1ª. El art. 130.4 RLGCAP hace referencia expresa a los supuestos en los que se autoriza a que en los contratos públicos se proceda a la adaptación de los precios de los contratos de obras incluidos en los proyectos aprobados, si con anterioridad a su licitación se acredita que no se ajustan a la realidad del mercado.
2ª. En estos casos, se requerirá que el órgano de contratación califique expresamente al contrato como urgente y que, en atención a esta circunstancia, se aprueben expresamente los porcentajes de aumento mediante acuerdo adoptado a tal efecto, del que debe quedar oportuna constancia en el expediente de licitación a tramitar posteriormente.