oct
2019

Posibilidad de explotación de residencia de personas mayores por el Ayuntamiento mediante contrato de servicios y de establecimiento de subrogación de personal en los Pliegos


Planteamiento

En nuestro municipio desde hace muchos años existe una residencia para personas mayores que inicialmente era gestionado por monjas pertenecientes a una determinada congregación. Una vez abandonaron las mismas la residencia, pasó a manos municipales sacándose a licitación la gestión del servicio y quedando desierta. Desde hace 8 años la residencia ha sido gestionada por personal contratado por el propio Ayuntamiento (son contratados temporales a los que se les ha ido prorrogando el contrato sin que ninguno tenga la condición de personal laboral fijo ni indefinido no fijo por sentencia judicial) y por personal de empresa privada que presta parte del servicio sin que medie contrato administrativo alguno.

A esta situación irregular pretendemos ponerle solución sacando de nuevo a licitación el servicio. Entendemos que la figura contractual ideal es el contrato de concesión de servicios pero sabemos que ni los informes económicos ni los datos presupuestarios de este Ayuntamiento nos permitiría acudir a esta figura contractual; es por ello que la única solución que apreciamos es acudir al contrato de servicios.

Dicho lo cual, nos gustaría conocer su opinión sobre si se podría acudir a la figura del contrato de servicios y si en los Pliegos podríamos prever la subrogación del mencionado personal que actualmente presta servicios en la residencia (personal contratado directamente por este Ayuntamiento y personal contratado por empresa externa) a la empresa que resulte adjudicataria.

Respuesta

En primer lugar, se pretende prestar el servicio de manera directa, por lo que puede ser dudosa la propia posibilidad de hacerlo si no se lleva a cabo previamente la asunción de la competencia por la vía del art. 7.4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-, y se procede a municipalizar el servicio. La municipalización de un servicio debe llevarse a cabo conforme a lo previsto en el art. 97 del RDLeg 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local -TRRL-, tal y como expusimos en la Consulta “Baleares. Municipalización del servicio de escuela de verano”.

Sobre esta cuestión, recomendamos la lectura, por su similitud, de la Consulta “Asunción de la gestión de residencia de tercera edad por el Ayuntamiento que venía ejerciéndose de manera privada: ¿requiere incoación de expediente de municipalización?”.

Para calificar correctamente el contrato que se pretende realizar debemos acudir a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017-. En ella se establece una nueva relación de los denominados contratos típicos y en concreto desarrolla un concepto distinto para la figura del contrato de concesión de servicios (sustituto del de gestión de servicio público del RDLeg 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP-) y en cuya regulación se acentúa la necesidad de que el contratista asuma el riesgo operacional de manera indubitada. El art. 15 LCSP 2017 prevé lo siguiente:

  • “1. El contrato de concesión de servicios es aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio.
  • 2. El derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional, en los términos señalados en el apartado cuarto del artículo anterior.”

De los antecedentes deducimos que el deseo municipal es la prestación de este servicio, como forma de ejecución de una competencia propia, de manera indirecta, por lo que su existencia se regulará a través de los arts. 284 a 297 LCSP 2017. Para facilitar la comprensión de la diferencia entre los contratos de servicios y de concesión de servicios, recomendamos la lectura de la Consulta “LCSP 2017. Contratación del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos y limpieza viaria: actuaciones preparatorias y revisión de precios”.

Entendemos, al igual que el autor de la consulta, que la naturaleza de la relación es la de una concesión de servicios y lo debe ser al margen de la situación presupuestaria del Ayuntamiento o la complejidad del expediente. Los contratos poseen la naturaleza que se desprende de su clausulado, no de la denominación que se les otorgue, por lo que vemos difícil que se pueda calificar como servicios si en realidad se trata de la prestación de un servicio público en el que se asume el riesgo operacional y en el que se espera la realización de inversiones por el concesionario, de cuya diligencia se hará depender la obtención de beneficios. A modo de resumen, simplemente recordaremos que conforme al citado art. 15 LCSP 2017, el derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional, abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se entiende por riesgo de demanda el que se debe a la demanda real de servicios objeto del contrato, y riesgo de suministro el relativo al suministro de servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda. Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación del servicio que sea objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable.

Con respecto a la obligación de subrogar a los empleados que en ese momento estuviesen en la residencia, recordemos que la subrogación tiene su regulación en la normativa laboral, en concreto en el RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-, en cuyo art. 44 se regula la sucesión de empresas.

Asimismo, deben estudiarse los requisitos fijados por la doctrina y la jurisprudencia para aplicar la subrogación, sobre los que ya hemos emitido consultas en anteriores ocasiones, en las que hemos señalado que la sucesión de contratos administrativos puede producir, en determinadas circunstancias, la subrogación del nuevo contratista en la posición contractual del anterior, respecto de los trabajadores adscritos a la prestación, en el caso de no ser el mismo contratista. Esta subrogación contractual puede tener distintos orígenes:

  • - Puede tener un origen legal, esto es, puede tratarse de una exigencia del citado art. 44 ET/15 por configurarse la sucesión de contratistas como una transmisión de empresa.
  • - Puede tener un origen convencional, es decir, puede tratarse de una exigencia del convenio colectivo aplicable al nuevo concesionario.
  • - Puede tener un origen “concesional”, es decir, puede tratarse de una exigencia del Pliego de condiciones impuesto por la Administración concedente y más tarde convertido en parte del título concesional.
  • - Puede tener un origen mixto, esto es, puede tratarse de una exigencia legal y/o convencional y/o concesional.

En este tipo de situaciones de municipalización de servicios es posible, por tanto, que se den esas circunstancias, pero debemos analizar cada caso concreto, ya que, como vimos en la Consulta “Andalucía. Ejecución de contrato de servicio de ayuda a domicilio por medio propio del Ayuntamiento: viabilidad, procedimiento y subrogación de personal”, es un tema discutible, puesto que se trata de analizar si realmente se dan esos parámetros para determinar si existe la transmisión de empresa, no mera recuperación del servicio.

En cualquier caso, entendemos que la imposición de la subrogación del personal no procedería si no se viese avalada por una imposición de la normativa laboral como viene defendiendo últimamente la jurisprudencia, anulando los Pliegos que incorporan cláusulas de esta naturaleza. Así, en la Sentencia del TS de 18 de junio de 2019 se indica que:

  • “Antes de entrar en el análisis concreto de cada uno de los motivos de casación, conviene destacar que este Tribunal Supremo ha reiterado que «la obligación o no de subrogar a los trabajadores vendrá o no impuesta por las disposiciones legales o con eficacia normativa, tal es el caso de los convenios colectivos, en cada caso aplicables, y no por el propio Pliego, que en ningún caso puede por sí imponer esa medida por tener un contenido estrictamente laboral». También tiene declarado este Tribunal que «la cláusula de subrogación empresarial excede del ámbito subjetivo propio de los pliegos -Administración contratante y adjudicatario-, en la medida en que dicha cláusula supondría establecer en un contrato administrativo estipulaciones que afectan a terceros ajenos al vínculo contractual, como son los trabajadores de la anterior empresa adjudicataria. Desde un punto de vista objetivo, dicha cláusula impondría al contratista obligaciones que tienen un contenido netamente laboral (la subrogación en los derechos y obligaciones del anterior contratista respecto al personal que esté destinado a la prestación del servicio) y que forman parte del status del trabajador, de cuyo cumplimiento o incumplimiento no corresponde conocer ni a la Administración contratante ni a la jurisdicción contencioso-administrativa, sino a los órganos de la jurisdicción social». La subrogación no puede constituir una de las obligaciones que se imponen en el pliego de cláusulas administrativas particulares del adjudicatario del contrato. De este modo, solo cuando la subrogación venga impuesta por ley por convenio colectivo, podrán los pliegos recoger tal exigencia.”

Por tanto, entendiendo que lo procedente es que se tramite como contrato de concesión de servicios y sólo cabría la subrogación si la normativa laboral lo impusiera.

Conclusiones

1ª. Para municipalizar el servicio se debe actuar con arreglo a lo dispuesto en el art. 7.4 LRBRL y posteriormente seguir el expediente previsto en el art. 97 TRRL.

2ª. Por sus características, se trata de un contrato de concesión de servicio, por lo que se regirá por los arts. 15 y 284 al 297 LCSP 2017.

3ª. El PCAP no debe establecer la subrogación de los trabajadores adscritos al servicio por la empresa adjudicataria de la concesión del servicio, sino que la subrogación derivará de la aplicación de la normativa legal o convencional aplicable propia del ámbito laboral.