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mar
2019

Posibilidad de continuación en la prestación de servicio público tras el transcurso del plazo. Ius variandi del Ayuntamiento vinculado a la vigencia del contrato


Planteamiento

En la Consulta “Posibilidad de prórroga de contrato de gestión de servicio público suscrito bajo la vigencia del TRLCAP. Análisis del ius variandi” se dice: “Otra cosa es que se hubiera definido con precisión este concepto, es decir, que pese al error de nombre se hubiera dicho expresamente lo que se indica en esta consulta en cuanto que la Administración municipal puede obligar al contratista a continuar la prestación del servicio por ese año adicional.”

Por parte de esta Administración se confirma que en el Pliego se dice literalmente: “Se establece un período de garantía de un año, contado a partir de la finalización del contrato por la causa que fuere, durante el cual el concesionario puede ser obligado unilateralmente por el Ayuntamiento a continuar la prestación del servicio en las mismas condiciones indicadas en el contrato.”

A la vista de esta redacción, se evidencia que no se refiere al plazo de garantía previsto en el art. 110.3 TRLCAP.

¿Se puede aplicar lo dispuesto en el Pliego tal y como se prevé, como ley de contrato que es, de manera que se prolongue la duración del contrato un año más?

Dado el “error de nombre”, ¿hay que entender que estamos ante una modificación del contrato (ius variandi) prevista en el Pliego? Entendemos que, de ser así, el expediente de modificación se tendría que tramitar conforme a lo previsto en el art. 101 TRLCAP(“por razón de interés público”, “siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas”, no cumpliéndose esto último, dado que el Ayuntamiento pretende aplicar la previsión del Pliego conforme con su tenor literal). Además, tal y como se ha pronunciado la JCCA Aragón, “la normativa aplicable a los modificados de los contratos debe de ser la vigente en el momento de celebración del contrato (...) pero interpretada en coherencia con la Directiva 2004/18/CE y la jurisprudencia comunitaria...”, de manera que se tendría que tener presente los arts. 203 y 204 LCSP 2017 (el art. 203 habla de interés público -ya no de necesidad nueva o causa imprevista- y el art. 204 exige una serie de condiciones en relación con la redacción cláusula.

A la vista de todo esto, ¿se podría acordar la modificación?

Respuesta

Se plantea acordar la modificación del contrato en virtud de lo establecido en el art. 101 del RDLeg 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -TRLCAP-, cuyo apartado 1º señala que:

  • “1. Una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente.”

Por lo tanto, para que se pueda efectuar la modificación del contrato es necesario que se tengan en cuenta los tres siguientes elementos, aplicados de forma conjunta:

  • - Que el contrato esté en vigor.
  • - Que el interés público justifique esta modificación.
  • - Que se deba a causas imprevistas.

En cuanto a la vigencia del contrato hay que estar a lo previsto en el plazo inicial más las posibles prórrogas (art. 157):

  • “El contrato de gestión de servicios públicos no podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares su duración y la de las prórrogas de que pueda ser objeto.”

Transcurrido este plazo no se puede entender el contrato en vigor.

En el Pliego a que la consulta hace referencia se distingue claramente entre prórrogas y plazo de garantía (“Se establece un período de garantía de un año, contado a partir de la finalización del contrato por la causa que fuere, durante el cual el concesionario puede ser obligado unilateralmente por el Ayuntamiento a continuar la prestación del servicio en las mismas condiciones indicadas en el contrato”). No se puede aludir simplemente al “error de nombre”; el Pliego se licitó en unos términos y admitir otra cosa altera la concurrencia (de haber conocido la posibilidad de extender la duración del contrato más allá de los plazos fijados en éste, otro contratista podría haber hecho mejor oferta). La posibilidad de prórrogas de un contrato no puede desplegar sus efectos más allá de la completa finalización de su plazo.

Por lo que respecta al “interés público” se puede admitir que hay intereses superiores que aconsejan la prestación del servicio por el antiguo contratista, en tanto en cuanto se formalice el nuevo contrato o el Ayuntamiento preste el servicio de forma directa.

El último requisito es la existencia de “causas imprevistas”. En nuestro caso, no se puede hablar de causas imprevistas, ya que el transcurso del tiempo que da lugar al cumplimiento del plazo era perfectamente previsible.

Analizados los requisitos expuestos, para aplicar la modificación anterior, y considerando la existencia de interés público, no parece que se pueda aludir a “causas imprevistas” para justificar el expediente de modificación, y del Pliego se deduce que el contrato ha finalizado. Por lo tanto, a nuestro juicio no procede modificación del contrato.

Al no poderse modificar el contrato y transcurridas las posibles prórrogas, un contrato no puede desplegar sus efectos más allá de la finalización de éste, y, en una interpretación estricta, la continuación sería nula. Sin embrago, dado el interés general que subyace en el expediente, se podría acudir al art. 64 TRLCAP cuando señala que:

  • “Si la declaración administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave trastorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación de los efectos de aquél y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio.”

Aplicando el artículo anterior y desde una perspectiva posibilista, sería necesario un acuerdo del órgano de contratación por el que se establecería la continuidad en la prestación del servicio, bajo las mismas cláusulas, lo que no impide que el concesionario pueda aludir al restablecimiento del equilibrio de la concesión.

Conclusiones

1ª. El Pliego prevé un plazo de duración del contrato y sus posibles prórrogas, diferenciándolo claramente del período de garantía.

2ª. No se puede acudir a la modificación del contrato, al no tratarse de causas imprevistas y haber finalizado el mismo.

3ª. Finalizado el contrato, este servicio puede ser prestado directamente por la propia Administración o, por razones de interés público, se puede continuar prestando el servicio por el mismo concesionario, siendo éste un contrato distinto del inicial.