Posibilidad de ampliar un contrato de suministro con fondos europeos mediante una modificación no prevista del art. 205.2 LCSP 2017

Planteamiento

Se licitó y adjudicó un contrato de suministro de contadores de consumo de agua mediante telelectura (para una parte del municipio). El precio de adjudicación fue inferior al de licitación y, dado que el suministro está financiado con fondos europeos y con el fin de optimizar al máximo los recursos, se pretende adquirir más contadores para ampliar las zonas con este sistema. En definitiva, el coste de la nueva propuesta sería la diferencia entre el precio de licitación y el de adjudicación.

El técnico responsable considera que se trata de una modificación del contrato no prevista y no sustancial, de las reguladas en el art. 205.2.c) de la LCSP. Desde el departamento de contratación se entiende que la modificación debería encuadrarse en el art. 205.2.a), si bien el técnico no puede justificar que no sea posible el cambio de contratista.

Para justificar una modificación del contrato no prevista en el pliego, ¿puede elegirse libremente cualquiera de las opciones que contempla la ley? Es decir, en el caso que nos ocupa, ¿cabría justificarla por considerarse una modificación no sustancial?

¿Se considera una justificación válida de la necesidad de una modificación contractual no prevista y no sustancial (art. 205.2.c) LCSP 2017) el hecho de disponer de más recursos como consecuencia de la baja obtenida en la licitación principal?

Respuesta

En la contratación administrativa resulta ineludible tomar como punto de partida el principio de invariabilidad del contrato, lo que comporta, correlativamente, una interpretación estricta y cautelosa de los supuestos en los que cabe su modificación. Desde esta perspectiva, la posibilidad de modificar un contrato administrativo no constituye la regla general, sino una excepción que ha de ser aplicada de forma restrictiva y debidamente justificada. Así lo ha venido poniendo de relieve el Consejo Consultivo de Castilla y León, entre otros, en sus Dictámenes 77/2008, de 28 de febrero, y 1456/2009, de 21 de enero de 2010, al señalar que:

• “Conviene comenzar señalando que la contratación administrativa se rige por una serie de principios, entre ellos el de inalterabilidad o invariabilidad de lo pactado por las partes -principio ne varietur- recogido fundamentalmente en el artículo 4 de la LCAP EDL 2000/83354 y reconocido por la doctrina del Tribunal Supremo cuando señala que “existe un principio general de inalterabilidad de los contratos, salvo excepciones que, como tales, exigen una interpretación restrictiva” (Sentencia de 3 de mayo de 2001).

• Entre dichas excepciones se encuentra la prerrogativa de la Administración de modificar unilateralmente los contratos administrativos, también denominada ius variandi, reconocida en el artículo 59.1 de la LCAP EDL 2000/83354, privilegio que necesariamente ha de tener un carácter excepcional, como reconoce el Consejo de Estado en el Dictamen 3.371/1996, de 28 de noviembre:

• “(…) la novación objetiva del contrato obedezca a su razón de ser, se constriña a la excepcionalidad y no sea práctica que, por su frecuencia, pudiera convertirse en habitual, pues de lo contrario, se encubrirían contrataciones que no observarán los principios de publicidad, libre concurrencia y licitación, inspiradores y vertebradores del sistema de contratación pública”.

El art. 190 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, reconoce al órgano de contratación la prerrogativa de acordar la modificación de los contratos administrativos por razones de interés público, si bien únicamente en los supuestos y con el alcance previstos en los arts. 203 a 207 del mismo texto legal. Ahora bien, como ya se ha puesto de manifiesto, el ejercicio de dicha potestad reviste carácter estrictamente excepcional y queda condicionado a la concurrencia cumulativa de los requisitos legalmente establecidos, habida cuenta de que su aplicación puede incidir de manera directa sobre los principios de igualdad de trato, transparencia, publicidad y libre concurrencia que informan la contratación pública.

El ius variandi habilita, en consecuencia, a la administración para introducir modificaciones en el objeto contractual cuando este, tal y como fue configurado inicialmente, deje de responder de manera adecuada a las necesidades públicas que motivaron su celebración y, en último término, al interés general inherente a toda contratación administrativa.

Desde esta óptica, y al abordar específicamente el régimen jurídico de las modificaciones contractuales previsto en la LCSP 2017, el art. 203, en su apartado segundo, dispone lo siguiente:

• “Los contratos administrativos celebrados por los órganos de contratación solo podrán modificarse durante su vigencia cuando se dé alguno de los siguientes supuestos:

• • a) Cuando así se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, en los términos y condiciones establecidos en el artículo 204;

• • b) Excepcionalmente, cuando sea necesario realizar una modificación que no esté prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares, siempre y cuando se cumplan las condiciones que establece el artículo 205.”

En el caso concreto que se somete a consideración, y de acuerdo con lo manifestado por el consultante, los pliegos de cláusulas administrativas particulares no contemplan la posibilidad de introducir modificaciones en el contrato. En consecuencia, resulta de aplicación el régimen previsto en el art. 205 LCSP 2017, relativo a las modificaciones no previstas en los pliegos, cuyo apartado primero dispone lo siguiente:

• “1. Las modificaciones no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares o que, habiendo sido previstas, no se ajusten a lo establecido en el artículo anterior, solo podrán realizarse cuando la modificación en cuestión cumpla los siguientes requisitos:

• • a) Que encuentre su justificación en alguno de los supuestos que se relacionan en el apartado segundo de este artículo.

• • b) Que se limite a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria.”

En consecuencia, se condiciona la viabilidad de la modificación contractual a la concurrencia conjunta de los dos requisitos que establece, de modo que resulta imprescindible verificar, en primer término, si la modificación pretendida puede subsumirse en alguno de los supuestos contemplados en su apartado segundo. A tal efecto, dicho apartado identifica tres categorías diferenciadas de modificaciones posibles:

• – La incorporación de prestaciones adicionales, cuando resulte necesario añadir obras, suministros o servicios que no estaban inicialmente comprendidos en el objeto del contrato. (art. 205.2.a) LCSP 2017).

• – La concurrencia de circunstancias sobrevenidas que no hubieran podido preverse razonablemente en el momento de la licitación. (art. 205.2.b) LCSP 2017).

• – La introducción de modificaciones que, por su alcance y naturaleza, no tengan carácter sustancial. (art. 205.2.c) LCSP 2017).

En el supuesto planteado, existe una discrepancia de criterio entre el técnico responsable, que aboga por el uso del art. 205.2.c) LCSP 2017 (modificaciones no sustanciales), y el departamento de contratación, que sugiere el art. 205.2.a) LCSP 2017 (prestaciones adicionales).

El art. 205.2.a) LCSP 2017 permite la modificación cuando sea necesario añadir suministros adicionales a los inicialmente contratados, pero impone una condición de difícil cumplimiento. No basta con que la Administración desee contratar más unidades; se debe demostrar que el cambio de contratista no es posible por razones de tipo económico o técnico, “por ejemplo que obligara al órgano de contratación a adquirir obras, servicios o suministros con características técnicas diferentes a los inicialmente contratados, cuando estas diferencias den lugar a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso o de mantenimiento que resulten desproporcionadas; y, asimismo, que el cambio de contratista generara inconvenientes significativos o un aumento sustancial de costes para el órgano de contratación.”

En el suministro de contadores de agua con tecnología de telelectura, la justificación técnica suele pivotar sobre la interoperabilidad. Si el sistema de gestión de datos y las pasarelas de comunicación ya instaladas solo fueran compatibles con el protocolo propietario de los contadores del adjudicatario, podría argumentarse una imposibilidad técnica de introducir un segundo proveedor. Sin embargo, los pliegos deben exigir protocolos abiertos por lo que tal justificación no resultaría posible.

Por otro lado, el art. 205.2.c) LCSP 2017 contempla aquellas modificaciones que, sin encajar en los supuestos de prestaciones adicionales o circunstancias imprevisibles, no alteran los elementos esenciales de la licitación. La ley prevé que una modificación es sustancial cuando se cumpla una o varias de las siguientes condiciones:

• “1.º Que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación.

• En todo caso se considerará que se da el supuesto previsto en el párrafo anterior cuando la obra o el servicio resultantes del proyecto original o del pliego, respectivamente, más la modificación que se pretenda, requieran de una clasificación del contratista diferente a la que, en su caso, se exigió en el procedimiento de licitación original.

• 2.º Que la modificación altere el equilibrio económico del contrato en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato inicial.

• En todo caso se considerará que se da el supuesto previsto en el párrafo anterior cuando, como consecuencia de la modificación que se pretenda realizar, se introducirían unidades de obra nuevas cuyo importe representaría más del 50 por ciento del presupuesto inicial del contrato.

• 3.º Que la modificación amplíe de forma importante el ámbito del contrato.

• En todo caso se considerará que se da el supuesto previsto en el párrafo anterior cuando:

• • (i) El valor de la modificación suponga una alteración en la cuantía del contrato que exceda, aislada o conjuntamente, del 15 por ciento del precio inicial del mismo, IVA excluido, si se trata del contrato de obras o de un 10 por ciento, IVA excluido, cuando se refiera a los demás contratos, o bien que supere el umbral que en función del tipo de contrato resulte de aplicación de entre los señalados en los artículos 20 a 23.

• • (ii) Las obras, servicios o suministros objeto de modificación se hallen dentro del ámbito de otro contrato, actual o futuro, siempre que se haya iniciado la tramitación del expediente de contratación.”

En todo caso, va a corresponder al órgano de contratación, en los términos expuestos, razonar y dejar debidamente acreditado que la modificación proyectada encuentra amparo en alguno de los supuestos tipificados en el art. 205.2 LCSP 2017, ya sea por la necesidad de incorporar prestaciones adicionales -obras, suministros o servicios- no incluidas inicialmente en el contrato, o bien como consecuencia de la concurrencia de circunstancias sobrevenidas que no pudieron ser previstas en el momento de la licitación.

Asimismo, habrá de justificarse de manera expresa que las alteraciones propuestas resultan estrictamente indispensables para garantizar la correcta ejecución del contrato en sus propios términos.

En todo caso, la apreciación del interés público que legitima la modificación deberá conjugarse necesariamente con el respeto a los principios de libre concurrencia, publicidad, igualdad de trato y transparencia que informan la contratación pública, de forma que, en ausencia de una motivación suficiente que permita sustentar jurídicamente la modificación contractual, la actuación procedente será la incoación de un nuevo procedimiento de contratación destinado a la adjudicación de las prestaciones que se pretenden incorporar.

En el caso consultado, el núcleo del conflicto reside en la consideración de la baja de licitación como una justificación válida para modificar el contrato. Ahora bien, la baja de adjudicación no es más que el resultado de la competencia entre licitadores que fija el precio del contrato. El objeto contractual queda definido por las unidades y el precio final de la oferta ganadora. Pretender agotar el presupuesto de licitación mediante el incremento de unidades no responde a una necesidad imprevista del servicio.

El Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana (CJCCV), en su Dictamen 679/2023, ha sido tajante al analizar supuestos análogos en el marco de fondos europeos. El CJCCV sostiene que la existencia de un remanente de crédito tras la adjudicación o la aparición de fondos adicionales constituye una posibilidad de gasto, pero de ningún modo una necesidad que habilite por si sola la modificación contractual. La modificación debe ser indispensable para el interés público, concepto que no se satisface con la mera conveniencia de gastar el dinero ahorrado.

• “(…) la "ejecución presupuestaria" del Convenio a que se refiere la Directora General de Atención Primaria y Autonomía Personal constituye un motivo importante que puede coadyuvar a la modificación del contrato, con fundamento en el citado artículo 205.2.a) de la LCSP/2017. Ahora bien, la concurrencia de la necesidad de adicionar los nuevos servicios al contrato de teleasistencia -ya adjudicado- ha de estar vinculada a la ejecución del propio contrato, y no a un motivo ajeno a él; es decir, ha de quedar justificado en la necesidad de adicionar nuevas prestaciones -el incremento del número de terminales de teleasistencia- en la propia prestación del servicio y, en su caso, en las peticiones de los usuarios. Por ello, a juicio de este Órgano consultivo, debe reforzarse el motivo en el que, junto al agotamiento de los fondos europeos, se fundamenta la necesidad de incrementar las prestaciones del contrato de teleasitencia avanzada, en aras a garantizar los principios de la licitación pública consagrados en el artículo 1 de la LCSP/2017. La utilización de los fondos previstos en el Convenio, aprobado por Resolución de 19 de octubre de 2021, de la Secretaría de Estado de Derechos Sociales, no puede realizarse al margen de la normativa sobre contratación pública.

• Por ello, debería reforzarse el motivo por el que resulta necesario el incremento de terminales con base en el artículo 205.2.a) de la LCSP, junto al hecho de agotar la financiación de los fondos procedentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia del Gobierno.”

Conclusiones

1ª. La administración no goza de libertad de elección entre los supuestos del art. 205.2 LCSP 2017. Debe ajustarse al supuesto que realmente motiva la modificación. Si se trata de unidades adicionales de la misma especie, el encaje es la letra a), pero esta exige una justificación de imposibilidad de cambio de contratista. Acudir a la letra c) como alternativa es jurídicamente arriesgado si la causa real es la adición de prestaciones.

2ª Disponer de fondos adicionales por la baja de licitación no es una justificación válida para una modificación no prevista, ya sea sustancial o no sustancial. La doctrina administrativa considera que la optimización de recursos o la ejecución de fondos europeos sobrantes no constituye una necesidad indispensable en el sentido del art. 205. La causa de la modificación debe ser externa a la disponibilidad financiera y estar ligada a la correcta prestación del servicio público en el marco de lo inicialmente contratado