Personal laboral fijo indefinido que no ha superado el proceso de estabilización: ¿puede solicitar la excedencia voluntaria por interés particular?

Planteamiento

Tras finalizar un proceso de estabilización del personal temporal del Ayuntamiento un trabajador personal laboral indefinido no fijo por sentencia no ha superado el proceso. El ayuntamiento todavía no lo ha despedido.

Es intención de dicho trabajador pedir una excedencia voluntaria por interés particular pues su situación en el ayuntamiento es insostenible.

¿Puede pedirla? ¿Tendría derecho a ser indemnizado cuando el ayuntamiento lo despida estando en excedencia? ¿Tendría derecho a ser indemnizado tras 15 años de trabajo continuo en el ayuntamiento?

Respuesta

En cuanto a la primera de las cuestiones planteadas, en numerosas consultas, siendo una de las más recientes la consulta “Personal laboral indefinido no fijo del ayuntamiento: derecho a la excedencia voluntaria y reingreso”, no está en discusión la posibilidad de conceder a este personal una excedencia por interés particular regulada en el art. 46 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-, lo que ha sido reconocido en la Sentencia del TS de 17 julio de 2020, cuya lectura recomendamos para entender la relación de la excedencia por interés particular (sin reserva) con la naturaleza temporal del contrato.

Con carácter general, la excedencia por interés particular no concede derecho a reserva de puesto, sino tan solo “conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa”. Por tanto, este hipotético derecho, vinculado inexcusablemente a la petición formal de reingreso dentro del plazo concedido y siempre anterior a la finalización de la excedencia voluntaria, se refiere a una vacante o similar de su categoría, que exista ahora o que exista en un futuro.

De forma obvia, este derecho no puede ser superior que el del personal laboral fijo actual, no siendo posible cesarlo por una petición de reingreso tanto sea de otro laboral fijo excedente o de un laboral temporal.

Ante una petición de reingreso de un excedente por interés particular, éste debe “esperar” a que se produzca una vacante y una nueva necesidad urgente e inaplazable (no es obligatorio cubrir todas las vacantes, siendo posible dejarlas vacantes, modificarlas o amortizarlas), estando la empresa obligada a comunicar la nueva necesidad fehacientemente al empleado que ha pedido el reingreso, antes de realizar una nueva contratación fija o temporal o podría ser demandada por despido o mediante la acción de reincorporación.

Dice la Sentencia del TS de 20 enero de 2021 que:

• “Ahora bien, hemos precisado también que la cuestión es distinta a partir del momento en que la persona trabajadora excedente formula la solicitud de reingreso.”

Y continúa:

• “ Desde ese instante no resulta ya admisible que la empresa proceda a ocupar puestos de trabajo de igual o similar categoría; no solo mediante la contratación de personas hasta ese momento no vinculadas a la empresa, sino ni siquiera mediante la conversión de contratos de duración determinada y a tiempo parcial en contratos indefinidos y a tiempo completo. Y esto último porque, frente al derecho preferente de la persona trabajadora excedente, no cabe oponer la transformación del empleo fijo en una contratación temporal y parcial (STS/4ª de 12 febrero 2015 -rcud. 322/2014-, antes citada, reiterada por la STS/4ª/Pleno de 8 febrero 2018 -rcud. 404/2016-, también mencionada). ”

Si el puesto está ocupado por un nuevo contrato de sustitución por vacante (antiguo contrato de interinidad), la Sentencia del TS de 2 marzo de 2021 recuerda el carácter temporal de la relación del personal laboral declarado indefinido no fijo, o con una relación de hecho claramente en fraude de ley, dice:

• “Más dificultad aplicativa se presenta si el empresario concierta otro contrato de interinidad para cubrir la plaza que deja el interino excedente ya que si el derecho a la excedencia se mantiene en tanto que el contrato de interinidad no incurra en causa de extinción, es lo cierto que entre las causas que lleva a la finalización del contrato está la cobertura de la vacante por quien haya sido adjudicatario de la misma en el proceso reglamentario de selección o porque la persona sustituida retorne a su puesto de trabajo (art. 4.2 b) del RD 2720/1998). Tampoco esa situación impide otorgar el derecho de excedencia voluntaria. Desde el momento en que el interino pase a la excedencia, el empleador puede libremente y en cualquier momento suscribir otro contrato de interinidad con un tercero para cubrir nuevamente la vacante o al sustituido. Si ello se produce, la excedencia voluntaria del interino seguirá su curso y si concluido el periodo de su excedencia sigue el nuevo interino ocupando la plaza, simplemente el excedente seguirá manteniendo la expectativa de derecho al reingreso, en tanto que no puede ocupar la única plaza que podría al estar siendo desempeñada por otro interino que, desde luego, no podrá ser cesado salvo que se incorpore el titular o sustituido, en cuyo caso no solo cesa ese interino sino el excedente, o si el tercero causa baja voluntaria en esa interinidad, en cuyo momento podría el excedente interino ejercer ese derecho preferente de reingreso.”

Por lo tanto, la excedencia estaría vinculada a la plaza que viene ocupando, y una vez cubierta definitivamente ésta, ningún derecho de reingreso podría ejercer el laboral indefinido no fijo excedente, sin que por otra parte pueda despedirse a un excedente voluntario, y la extinción de la expectativa de reingreso no tiene indemnización alguna.

Cuestión diferente es la extinción del contrato con motivo de la cobertura definitiva de su plaza mediante el proceso de estabilización, al haber participado y no superado el mismo, en este caso y de conformidad con lo establecido en el art. 2.6 de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público:

• “Corresponderá una compensación económica, equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades, para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización.

• En el caso del personal laboral temporal, dicha compensación consistirá en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades.”

Por lo que procederá una indemnización de un total de 20 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades, computándose de conformidad con lo establecido en la Sentencia del TS de 30 de junio de 2008, los parámetros para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario anual y el tiempo de prestación de servicios, y que el salario consiste en el cociente que resulte de dividir esta retribución anual por los 365 días que al año corresponden (366 para el caso de año bisiesto), y no por la cifra obtenida al multiplicar 12x30 y que “responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30,42 días (365/12) y atender a los artificiales 30 días a menudo utilizados por la práctica forense…”.Calculándose pues la indemnización dividiendo el salario bruto anual entre 365 días, incluyendo el mismo tanto la antigüedad como las pagas extras, en el caso de que hubiera alguna fracción inferior al mes, se contaría como un mes entero, prorrateándose en proporción al año, ya que la sentencia del TS citada nos indica que:“(…) en aplicación de la doctrina más reciente de esta Sala sobre el cómputo de los "restos" inferiores al mes como si de un mes completo se tratase, dado que la norma impone prorratear en todo caso "por meses (y no por días en ningún caso) los periodos de tiempo inferiores a un año", lo que es de aplicación a la redacción del art. 2.6 de la Ley 20/2021.

Conclusiones

1ª. De conformidad con los argumentos y jurisprudencia contenidos en el cuerpo de la consulta, es posible la concesión de excedencia voluntaria por interés particular, pero ésta estaría vinculada a la plaza que viene ocupando, y una vez cubierta definitivamente, ningún derecho de reingreso podría ejercer el laboral indefinido no fijo excedente, sin que por otra parte pueda despedirse a un excedente voluntario, y la extinción de la expectativa de reingreso no tiene indemnización alguna.

2ª. En el caso de la extinción del contrato con motivo de la cobertura definitiva de su plaza mediante el proceso de estabilización, al haber participado y no superado el mismo, de conformidad con lo establecido en el art. 2.6 de la Ley 20/2021, le corresponde una indemnización de 20 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades.